Sentencia Civil 106/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1115/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- La entidad mercantil Residencia Alhamar, S.L. recurre en en apelación la Sentencia de Primera Instancia alegando, en resumen y por los argumentos que expone, incongruencia omisiva e incorrecta fijación de la cuantía de la condena y solicita:

1.- La revocación de la Sentencia recurrida por incongruencia omisiva.

2.- Estimar parcialmente la demanda, reduciendo la indemnización a la actora a la suma de 31,43€ o, alternativamente, la que, menor que la acordada en la sentencia e instancia, determine la Sala.

3.- Revocar la condena en costas de la primera instancia, declarando no hacer especial pronunciamiento en las costas de ninguna de ellas.

La entidad mercantil Zardoya Otis, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos y por sus propios fundamentos, con expresa imposición de costas a la apelante

SEGUNDO.- Alega la apelante, como primer motivo del recurso, que la revocación de la Sentencia recurrida por incongruencia omisiva.

Sostiene la apelante, en resumen, que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto la cuestión planteada en la contestación a la demandada sobre la duración de la reconducción del contrato, en la medida en que ésta determina el quantum de la condena monetaria a la demandada apelante, pues al tratarse de un contrato de arrendamiento de servicios con pacto de prorroga y no encontrarse en su periodo inicial, la reconducción debe ser mensual, como resulta tanto de ser este el periodo de pago como por ser los pagos por meses adelantados, según la cláusula 11 del contrato, por lo que el contrato está vigente mes a mes, no decenalmente, y porque la cláusula 10 del contrato, en cuanto a la indemnización por desistimiento, rige solo para el periodo inicial.

Es cierto que la Sentencia de Primera Instancia, que estima totalmente la demanda, no se pronuncia sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y la tácita reconducción, a pesar de que ello fue alegado por la demandada apelante en su escrito de contestación a la demanda, además de su condición de consumidor (extremo este que si fue resuelto por la Sentencia apelada), y ante lo que la parte demandada solicitó al Juzgado el complemento de la Sentencia por la vía del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como exige la doctrina jurisprudencial [ STS 230/2021, de 27 de abril ( ROJ: 1517/2021) y 419/2021, de 21 de junio ( ROJ: 2367/2021), lo que fue denegado, pero esa omisión no conlleva sin mas la revocación de la sentencia y declaración de nulidad, que además no se ha pedido por la apelante, sino el examen de esa cuestión y la resolución de lo procedente por este Tribunal, pues como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero (ROJ: STS 445/2020): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>>

En el caso de autos, nos encontramos con un contrato de mantenimiento de ascensores celebrado entre dos entidades mercantiles litigantes y en cuya clausula 10 se dice:"Este contrato empezará a regir el día 01.07.98 y su duración sera de diez años, considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con ciento ochenta (180) días de antelación a su vencimiento. Dado que ZOSA, para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento, objeto de este contrato ha tenido que invertir en sus estructuras, en el supuesto de que de resolución unilateral del contrato por parte del Cliente, antes del vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios un indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución." Y la cláusula 11 establece el precio neto mensual del servicio de mantenimiento pagadero por meses adelantados.

Es postura jurisprudencial unánime que los contratos de mantenimiento de ascensores como el de autos son arrendamientos de servicios.

Sobre la tacita reconducción de los contratos de arrendamiento, la STS 530/2018, de 26 de septiembre (Roj: STS 3328/2018), se pronuncia sobre las distintas posturas existentes en las Audiencias en los siguientes términos:<>, pues este artículo, para el caso en que no se fije duración al arrendamiento, acude al criterio lógico de la fijación de la renta ("se entiende hecho por años cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual, por días cuando es diario").

[...] En estas últimas se establece que el plazo del nuevo contrato que surge por tácita reconducción lo es por años al establecerse en el contrato una renta anual, si bien el pago de la misma se articula por meses anticipados, mientras que en las primeras se considera que se ha de estar al hecho de como se efectúe el pago de la renta, mensual o anual.

Esta es la interpretación que ha de imponerse como más acorde con lo previsto en la propia letra del artículo 1581 y en la finalidad de dicha norma, la cual está prevista para los supuestos en que se omite en el contrato la fijación de su duración, no siendo lógico entender que un mero fraccionamiento mensual de una renta fijada anualmente determine que la duración del contrato es mensual, pues de ser así carecería absolutamente de sentido la determinación de la renta correspondiente a un año en el propio contrato, pues para ello -si quería ser conocida- bastaría una mera operación aritmética, como se ha dicho.>>

En el caso de autos el motivo de apelación que es objeto de autos no puede prosperar, pues nos encontramos ante un contrato suscrito entre dos entidades mercantiles y en el que se estable, como se ha expuesto, una duración del contrato por diez años y su prorroga por iguales periodos mientras que una de las partes no lo denuncie con ciento ochenta días días de antelación a su vencimiento, por lo que al no haberse efectuado esa denuncia dentro del plazo citado, no se produce la tacita reconducción por meses, como pretende la demandada, ni tampoco por años, sino por el periodo expresamente pactado de diez años.

En este sentido, y en un supuesto similar al de autos, en el que la resolución unilateral se produce durante el periodo de prorroga del contrato por el plazo pactado, se pronuncia la Sentencia de la Sec. 14 de la AP de Madrid de 28 de abril de 2020 (ROJ: SAP M 6142/2020).

TERCERO.- Alega la apelante, como segundo motivo del recurso, la incorrecta fijación de la cuantía de la condena por la Sentencia de Primera Instancia.

Sostiene la apelante, en resumen, que si la base de cálculo de la indemnización concedida a la parte actora por el desistimiento de la demandada apelante es el periodo restante del contrato, este debe ser lo que reste del mes en curso, por ser este el periodo de prorroga tácita, y no otros diez años de nuevo, pues la cláusula indemnizatoria está referida al periodo inicial de vigencia del arrendamiento de servicios, los primeros diez años, y no la prorroga tácita, por cuanto que su fundamento, según la recoge la cláusula 10 del contrato, es la inversión económica a la que se refiere en el tiempo verbal pretérito. Además, sostiene la parte apelante, que la base de su pretensión de moderación de la cláusula penal por los Tribunales no es la normativa de consumidores y usuarios, sino el artículo 1154 del Código Civil, y que el cumplimiento del contrato durante mas de veinte años, cuando estaba previsto inicialmente solo por un máximo de diez, es un cumplimiento bastante para que sea procedente la moderación de la pena, por lo que procede estimar parcialmente la demanda, reduciendo la indemnización a la actora a la suma de 31,43€ o, alternativamente, la que, menor que la acordada en la sentencia e instancia, determine la Sala.

La STS 149/2014, de 10 de marzo (ROJ: STS 853/2014), en un supuesto de un contrato de mantenimiento de ascensores celebrado entre dos entidades mercantiles, y en el que se cuestionaba la posible ponderación de la cláusula penal recogida en el contrato, declara:<< 3. Desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SSTS 18 de junio de 2012, núm. 406/2012 y 24 de septiembre de 2013, núm. 545/2013 ; artículos 1.2, 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007).

Esta calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial resultante dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil); sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Por tanto, el contexto interpretativo queda informado desde la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil; extremo en donde realmente se aprecia la incorrecta fundamentación que realizan ambas Instancias.

En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o "exceso" de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006, núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes.>>

En la misma línea que la anterior, la STS 471/2021, de 29 de junio (ROJ: STS 2578/2021), declara:<< 2.- Esta sala ha interpretado el significado y alcance del art. 1152 CC , en relación con el art. 1154 CC , en el ámbito de los contratos por negociación, y específicamente en relación con el desistimiento unilateral del contrato. Así, hemos afirmado reiteradamente que, con carácter general, para los casos en que la cláusula penal contempla determinados incumplimientos, incluso parciales o irregulares, no es aplicable la moderación judicial de la pena. En este sentido, declaró la sentencia 325/2019, de 6 de junio :

"La sentencia 585/2006, de 14 de junio . recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

"Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012"

Recientemente la sentencia 441/2020, de 17 de julio , con cita de otros precedentes, ha reiterado, respecto de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que para justificar la aplicación del art. 1154 CC , "no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda".

3.- En definitiva, en el caso de la litis las partes habían pactado para el caso de la resolución anticipada y unilateral del contrato por alguna de las partes, que ésta debería indemnizar a la otra parte con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato. Una vez que ha sido desestimado el primer motivo de casación y hemos declarado que la resolución anticipada no fue consentida por el demandante y que no renunció a la indemnización pactada en el contrato para tal evento, la aplicación de la jurisprudencia reseñada al caso comporta la estimación también de este segundo motivo del recurso, pues la Audiencia ha infringido esa doctrina jurisprudencial al sustituir el importe de la indemnización fijada por las partes en el contrato por otra cantidad distintas, basada en un informe pericial y en ejercicio de una facultad de moderación proscrita por la jurisprudencia en estos casos.>>

La Sentencia de la Sec. 4ª de la AP de Granada de 24 de octubre de 2022 (ROJ: SAP GR 1641/2022), dictada en un procedimiento practicamente idéntico al de autos y con la misma parte actora, declara: < sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia de 20-2-2020 , en cuanto a la duración pactada igualmente de 10 años: "En este caso no puede estimarse abusiva la cláusula que establece la duración del contrato de mantenimiento en 10 años, cuando no es aplicable la Ley de Consumidores y Usuarios, interviniendo en la contratación dos sociedades mercantiles, ubicándose el ascensor en las instalaciones de la demandada para el desarrollo de su actividad empresarial.

Entre otras, STS 25 de abril y 30 de enero de 2017 , recuerdan que no resulta de aplicación a una sociedad mercantil la normativa de protección de consumidores, resultando objetivamente solo acreditado en nuestro caso la finalidad empresarial de la utilización del ascensor para la explotación empresarial de la sociedad limitada demandada, de acuerdo con su objeto social.

Como establece la STS 3 de julio de 2016 : "Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

No se ha probado que nos enfrentamos ante pacto sorprendente que desvirtué el contenido natural del contrato, es decir las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato.

Es cierto que el Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 7 y 1258 del Código Civil , y en virtud del principio de buena fe, ha establecido que puede considerarse nula una condición general del contrato cuando modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; resultando contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente, lo que vendría a definirse como un abuso de posición dominante. Sin embargo, en nuestro caso, no se ha justificado que estemos ante cláusula sorprendente como consecuencia de los actos preparatorios del contrato, no siéndolo desde luego en el contexto del contrato, siendo lógico que se estableciera la duración del servicio.">>

En el mismo sentido, y sobre clausulas muy similares y con la misma parte actora, se pronuncian las Sentencias de la Sec. 14ª de la AP de Madrid de 28 de abril de 2020 (ROJ: SAP M 6142/2020) y de la Sec. 7ª de la AP de Valencia de 5 de octubre de 2020 (ROJ: SAP V 3772/2020).

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues la cláusula 10 del contrato de mantenimiento de ascensores, que ha sido literalmente transcrita en el Fundamento de Derecho anterior, se considera valida al ser clara en su redacción y no tratarse de un pacto sorprendente que desvirtúe el contenido natural del contrato.

CUARTO.- Dado que la desestimación del recurso de apelación conlleva la confirmación de la Sentencia del Juzgado y que ésta estima íntegramente la demanda, procede confirmar el pronunciamiento condenatorio en las costas de la Primera Instancia y condenar a la demandada al pago de las costas de las costas de la Segunda Instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.