Sentencia Civil 194/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1182/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- A los fines de una perfecta comprensión de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias procesales que derivan del procedimiento seguido en la anterior instancia: 1ª) Que, turnada por reparto al Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, se presentó demanda de divorcio por la representación procesal de doña Bernarda frente a don Anton, por la que se interesaba el dictado de sentencia por la que declarase el divorcio del matrimonio formado entre los cónyuges litigantes, condenando al demandado al pago de las costas procesales en caso de oponerse y acordando las medidas siguientes, (i) atribución del uso y disfrute de la que hasta la fecha habia sido el domicilio conyugal, sito en CALLE000, NUM000, casa NUM001, URBANIZACION000 de Málaga a la demandante, correspondiendo los gastos de hipoteca, comunidad, seguro e IBI, ser soportados por mitad, y los gastos de luz, agua, gas y otros servicios y consumos por la Sra. Bernarda, siendo las reparaciones, gastos de conservación y cualquier otro gasto referente a la misma que se pudieran devengar abonados por mitad, (ii) ren cuanto a la pensión alimenticia del hijo Ovidio, dado que residía indistintamente con ambos progenitores, se estableciera (a) en cuanto a los gastos ordinarios de habitación, alimentación, ropa etc., cada uno de los progenitores los sufragaría cuando el menor se encontrara en su compañía, y (b) los gastos extraordinarios del mismo, se abonarían por mitad, considerando como tales los derivados de enfermedad, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios, psicólogo, dentales y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; cuotas del centro de formación, los gastos escolares como el material escolar, y los libros de texto que se devenguen al inicio de cada curso, matrículas y clases particulares si fueran necesarias para al superación de los mismos, y en cuanto a matrículas de estudios, incluidos los universitarios, postuniversitarios y de capacitación profesional, se considerarían gasto extraordinario si correspondían a institución pública o concertada, debiendo ser consensuado entre los progenitores la matriculación del hijo en centros educativos privados no concertados, y que los gastos extraordinarios que no fueran necesarios en el sentido previsto, tales como actividades extraescolares, deportivas, viajes, cursos de idiomas en el extranjero, u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización, y en caso contrario, se satisfarían por el que contrajera la obligación; 2ª) Que, dado traslado a la parte demandada presentó escrito de contestación, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que se acordara el divorcio de los cónyuges con los efectos registrales oportunos y se fijaran como medidas inherentes al divorcio las siguientes: (i) uso del domicilio familiar, por entender que se trata del interés más necesitado de protección, se atribuyera al hijo en unión del padre. debiendo tener carácter temporal, extendiéndose hasta que el hijo alcance independencia económica, momento en que los padres procederían a la venta de la vivienda, medida que permitiría al padre, también, poder alquilar su vivienda privativa y hacer frente al pago de los gastos inherentes al uso de la vivienda familiar, o alternativamente, y para el caso de que se concediera el uso de la vivienda familiar a la madre, se le impusiera la obligación de abonar al demandado -copropietaria de la vivienda- la cantidad mensual de 700 euros, en compensación por el uso gratuito de la vivienda que viene haciendo desde hacía tres años, y por ser esta cuantía el 50% del valor estimado de un alquiler que pudiera tener una vivienda de las mismas características en la misma zona, obligación ésta que debería también tener carácter temporal, alcanzando únicamente al tiempo en que la habite y terminando en el momento en que la vivienda se venda, (ii) en cuanto a los gastos inherentes al uso del domicilio familiar, serían abonados por el padre, a excepción del I.B.I., comunidad de propietarios ordinaria y extraordinaria, así como seguro de hogar que deberán ser abonados por mitades entre ambos cónyuges, (iii) en cuanto a la pensión alimenticia, atendiendo a la situación de dependencia económica del hijo respecto a sus progenitores y al hecho incuestionable de que el mismo residía desde hacía bastante tiempo con su padre, así como al hecho de la diferente de situación económica de los cónyuges, especialmente en cuanto a los ingresos de la madre con respecto al padre, se acordara fijar una pensión de alimentos con cargo a la madre a favor del hijo por importe de quinientos euros (500 euros) que serían ingresados en la cuenta bancaria titularidad del esposo que se dejaría oportunamente designada a ese único efecto, siendo los gastos extraordinarios que genere el hijo abonados por ambos progenitores al 50%; 3ª) Que, citadas las partes a juicio se celebró con el resultado que consta en acta, practicándose el interrogatorio del hijo mayor de edad y tras emitir las partes sus conclusiones por escrito quedaron las actuaciones para dictar sentencia, y 4ª) Que, con fecha 14 de marzo del pasado año se dicta sentencia definitiva en primera instancia, la hoy recurrida, en donde se resuelven los siguientes puntos (i) de conformidad con el artículo 86 del Código Civil, habiendo contraído matrimonio los cónyuges el 11 de julio de 1997, procedía en virtud del artículo 81 del mismo Texto Legal decretar el divorcio solicitado, (ii) de conformidad con el artículo 96 del Código Civil, no existiendo hijos menores de edad ni discapaces, no procedía resolver atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, quedando a disposición de ambas partes instar el procedimiento de liquidación de gananciales que es el procedente para resolver la situación del patrimonio en común en caso de no alcanzar acuerdo, durante el cual podían las partes solicitar las medidas de administración que consideraran procedentes, siendo además que desde hacía más de tres años los propios cónyuges cesaron la convivencia común en dicho domicilio, y (iii) sobre sostenimiento económico de hijo mayor de edad dependiente, dado que en demanda no se solicita pensión de un progenitor a favor del otro conforme al artículo 93 del Código Civil, no había lugar a más pronunciamiento al respecto en la forma solicitada en demanda, que sólo procedería de tratarse de un menor de edad, y no era el caso, y por la misma razón, no había lugar a considerar la petición formulada en escrito de contestación a la demanda, en solicitud de pensión a cargo de la actora para sostenimiento del hijo, ya que no tratándose de materia sobre la que se deba de intervenir judicialmente de oficio, tal solicitud debiera haber sido formulada mediante demanda reconvencional, conforme al artículo 770.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Frente al pronunciamiento emitido con carácter definitivo en la instancia, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, argumentando en su contra como motivos de disconformidad, los siguientes: 1º) Ausencia del pronunciamiento en sentencia sobre la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, ya que ambas partes solicitaban la atribución del uso para sí, resolviéndose en el sentido de que al no existir hijos menores de edad ni discapaces no procedía resolver sobre tal medida, siendo cierto que desde el 3 de septiembre del pasado año operaba la reforma efectuada por el apartado 11 del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, referida a la atribución de la vivienda familiar, y que el párrafo 1º del apartado 1º del artículo 96, establece que el uso corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge cuya compañía queden, hasta que todos ellos alcancen la mayoría de edad, pero esto no significaba que no debiera realizarse absolutamente ningún pronunciamiento respecto al domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad; puesto la atribución del domicilio se trata de una de las medidas de obligada fijación establecidas en el artículo 90.c) del Código Civil, remitiendo el tribunal a las partes entablar el procedimiento de liquidación de gananciales, solución esta que va a proceder, pero que en la práctica únicamente beneficiaría a la Sra. Bernarda, que sin género de dudas dilatará todo y más el citado proceso para permanecer en la vivienda, siendo el problema que se plantea, por tanto, que el tribunal al no entrar en acordar nada sobre esta medida no ha limitado el uso de la actora (que se encuentra dentro desde el 2018, ni ha previsto la consiguiente obligación de desalojar el inmueble, por lo que deja al demandado en una posición de indefensión absoluta, y a la actora en clara ventaja, entendiendo que en aplicación del artículo 96 en su nueva redacción, el tribunal debió acordar de forma expresa, si lo consideraba así, la no atribución del uso de la vivienda a ninguna de las partes, y de esta forma se hubieran evitado dificultades de interpretación y permitido una solución definitiva, pero tal como se falla, la sentencia perpetúa en el uso de facto a la actora, y la indeterminación, solo a ella beneficia, no geniewndo la demandada vía de actuación para facilitar la liquidación de los gananciales ni la venta, ya que no puede ejecutar el desalojo de la esposa; y ello a pesar de que la Sra. Bernarda tiene unos ingresos que triplican a los del demandado, y además; no es ella la que convive con el hijo aun dependiente, todo un despropósito, y así, de hecho, las escasas resoluciones existentes posteriores a la reforma acuerdan algunas de ellas la extinción del uso cuando se llega a la mayoría de edad de los hijos, o se limita el uso en el tiempo, pero lo que no se hace de ninguna forma es no resolver al respecto, y en este caso se da la circunstancia de que el proceso se ha desarrollado antes de la reforma del artículo 96 del Código Civil, por lo que si el tribunal va a aplicar el párrafo 1º relativo a la limitación del uso de la casa hasta los 18 años de los hijos, es evidente que deberá acordarse la extinción de forma expresa, o en este caso "la no atribución", pero, es más, considera que la nueva redacción del artículo 96 no se deriva que no haya que realizarse absolutamente ningún pronunciamiento sobre la que fuera vivienda familiar cuando no hay hijos menores o en situación de discapacidad, pues ello nos llevaría a resoluciones en las que se dejarían sin satisfacerse en el divorcio las necesidades de habitación de los hijos mayores de edad que sean independiente económicamente, no dándose esta circunstancia (hijos menores o en situación de discapacidad); entiende que habría que actuar y decidir como si no existen hijos, con lo cual entraría en juego el apartado segundo del artículo 96, y debería establecerse un uso limitado en el tiempo, y de hecho, esta es la que viene siendo doctrina ya asentada del Tribunal Supremo, y esta no es otra que la que ya se estableció en la sentencia de 11 de noviembre de 2013 referida a la asignación del uso cuando los hijos son mayores, con el criterio de que cuando los hijos son mayores es como si la pareja en crisis no tuviese hijos, criteiro que se repite en las sentencias de 6 de octubre de 2016, 21 de diciembre de 2016, 19 de enero de 2017, 23 de enero de 2017, 8 de marzo de 2017 y un largo etcétera, por lo que para concluir este primer apartado dice que al no haberse acordado la no atribución el uso a la esposa, esta se está sirviendo de la cosa común (vivienda familiar) de forma contraria a su destino, siendo el destino de esa vivienda satisfacer el derecho de habitación de la familia y en concreto del hijo común dependiente (no exclusivamente de la demandante), e igualmente, ese uso de facto atribuido a la demandante perjudica el interés de la comunidad post ganancial, puesto que no se beneficia de dicho uso la misma sino tan sólo una de las partes y por último, resulta evidente que se estaría impidiendo a los copartícipes del bien (en este caso al demandado) a utilizarlo según su derecho, produciéndose así de facto, insiste, una auténtica expropiación del demandado que es inadmisible y queda sancionada por el Tribunal Supremo, todo lo cual lo apoya en el hecho de que habiéndose decretado el divorcio, queda disuelta la sociedad de gananciales, iniciándose la comunidad post ganancial, la cual se regirá a su vez por las reglas de la comunidad ordinaria, y así es de aplicación el artículo 394 del Código Civil, el cual establece que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho"; por lo tanto, apela el fallo por el que se acuerda no resolver sobre el uso del domicilio familiar, manteniendo en cuanto al interés más necesitado de protección no caber la menor duda de que dicho interés lo ostenta el Sr., Anton,siendo las razones de ello esencialmente dos, (a) existe una gran diferencia económica entre ambos progenitores, afirmación que no es baladí y se acredita con lo actuado, ya que respecto a la esposa no hace falta que recordar la auténtica carrera de obstáculos que ha supuesto en este procedimiento recabarle la información económica; información que se le ha requerido por el tribunal en multitud de ocasiones, sin que accediera a aportarla, tal es así; que ante la falta de colaboración se le ha llegado a requerir tras la vista, llegando incluso a darse la anómala situación de tener que realizar dos escritos de conclusiones y a la vista de la documental aportada extemporáneamente por la parte actora, se entiende las razones de su actitud evasiva; porque ha resultado que la situación económica de la Sra. Bernarda es superior a las estimaciones de la demanada, entendíamos que salario era de 4.860,35 euros mes, tal y como se recogía en las páginas 10, 11 y 12 del primer escrito de conclusiones, pero, sin embargo, se comprueba posteriormente que en el ejercicio 2020 los ingresos han sido 60.491,13 euros anuales (5.040,92 € mensuales), y respecto al esposo, dispone de unos ingresos mensuales en un importe muy inferiores, pues como ya indicaba en nuestro primer escrito de conclusiones (páginas 13 y 14) el Sr. Anton tiene arrendado el despacho que es compartido con dos compañeros (Don Luis Carlos y Doña Custodia) y su nivel de trabajo es muy reducido, ya que se jubiló en el 2019, y de hecho, tal como se reconoce de contrario, el demandado tuvo que dejar de abonar su parte la hipoteca de la vivienda familiar "dada la precaria situación económica que atravesaba el Sr. Anton" (primer escrito de conclusiones de la contraria pag.2. antepenúltima párrafo), y en referencia a su percepción por jubilación y tal como se reconoce de contrario en el escrito de conclusiones antes señalado "percibe una pensión de jubilación por importe de 697 € mes" (pag. 6 penúltimo párrafo), por todo lo cual resulta más que evidente que desde el plano económico el interés más estado de protección se encuentra en el demandado, y (b) el segundo dato esencial para determinar cual es el interés más necesitado de protección es que el hijo común, vive con el padre, pues (b.i) a lo largo del procedimiento la parte actora ha pretendido llevar a equívoco al tribunal en este extremo, indicando que el hijo común pasa períodos similares con ambos progenitores, pero esto es sencillamente falso, y se remite a la prueba, siendo el escrito de conclusiones de por sí muy significativo (final pag. 5 y principio pag 6), pues se reconoce que después de confinamiento "el hijo se fue a vivir con el padre aunque pasaba los fines de semana con la madre", y en el párrafo siguiente reconoce que desde marzo de 2019, la madre lo que hacía era "recogerlo de lunes a jueves por las mañanas en el domicilio del padre para llevarlo al colegio, los recogía la salida, comía con él, pero luego se quedaba en casa del padre durmiendo allí"; es decir, todos los días, absolutamente todos, dormía con el padre, y después incluso reconoce que desde la presentación de la demanda "la relación madre e hijo se hijo se rompe bruscamente", y finalmente se expresa en el escrito que "tras varios meses ha recuperado afortunadamente la relación entre ambos", pero que la madre tenga contacto con el hijo, dista mucho de que viva con él en algunos periodos; que no es así de ninguna forma, por lo que, en definitiva; la actora confunde en su relato buscando eludir su obligación de contribuir a los alimentos del hijo común; pero no puede decir lo que no es; no puede decir que su hijo viva con ella, porque vive con el padre de forma constante y exclusiva, y, es que, además, el hijo fue absolutamente contundente en su declaración judicial, indicando que es su deseo es volver a residir en la vivienda familiar; que la madre los retuvo con engaños, y que al percibirse de dicho engaño decidió marcharse a vivir con su padre, que esta situación de convivencia con el padre se mantiene desde hace años (sic), llegando a decir que la madre le retiró las llaves del domicilio familiar; con lo que difícilmente se puede decir que conviva con ella, puesto que incluso le impidió entrar salvo con su autorización y en su presencia (de la madre), siendo conscientes de que convivir con el hijo mayor no es un criterio de atribución del uso de la vivienda familiar con arreglo al nuevo apartado primero del artículo 96; pero debe ser muy tenida en cuenta en aplicación de cuál es el núcleo familiar más necesitado de protección para aplicar el párrafo 2º de dicho precepto, y establecer una limitación temporal de uso, por lo que en base a esto, se tiene un primer núcleo familiar compuesto exclusivamente por la demandante (la cual lleva ocupando sola la amplia vivienda familiar desde hace más de tres años y medio); y otro segundo núcleo familiar compuesto por padre e hijo aun dependiente y estudiando (que viven en una casa de muy inferior categoría, y que mi representado ha tenido que dejar de arrendar); por tanto y en conclusión, es el demandado el interés más necesitado de protección tanto desde el punto de vista económico, como atendiendo al núcleo familiar; siendo de justicia y en aplicación de la legislación y jurisprudencia actuales, que deba atribuírsele el uso junto con el hijo común por un tiempo prudencialmente fijado que puede ser la liquidación de los gananciales, y da por seguro que el demandado va a iniciar los trámites de forma inmediata, no teniendo ninguna intención de prolongarse en el uso, como parce que si es lo que pretende la demandante en un ejercicio indebido de su derecho y contraviniendo el artículo 7 del Código Civil, expresando la demandante por una parte, al socaire y sin ninguna base mínimamente razonable, que es ella el interés más necesitado de protección, afirmaciónésta que no merece más comentario, dado todo lo anteriormente expuesto, argumentando que existe "un pacto entre los cónyuges", lo que es una obviedad absolutamente inexistente, y lo que hay en un abuso absoluto de esta señora, aprovechándose de la buena fe del demandado y de su interés en dar una solución razonable y amistosa al tema de la vivienda, con una paciencia infinita que a todas luces le ha perjudicado, siendo prueba de lo incongruente de su argumento el hecho de que la actora va cambiando de discurso según la va pareciendo, y así, por una parte, en su demanda hace referencia a una "separación de hecho libremente consentida", y sin embargo, en su escrito de conclusiones cuando por primera vez, hace mención a ese supuesto pacto "expreso", siendo una obviedad que, si existiese dicho pacto y además fuese "expreso", se podría demostrar fácilmente a través de mensajes de correo electrónico, de whatsapp, etc., y 2º) No se pronuncia la sentencia sobre pensión alimenticia, siendo pacífico el hecho de que el hijo mayor de edad (20 años) está estudiando, y por tanto es dependiente, por lo que en base a lo anterior, es indiscutible que en el divorcio debe acodarse para él una pensión alimenticia, y que esta medida debe resolverla el tribunal si ha sido introducida a debate por alguna de las partes, y ello al ser de derecho dispositivo, siendo un hecho que la actora introdujo a debate los alimentos del hijo común en su demanda, en concreto solicitó respecto de la pensión alimenticia "en cuanto a la pensión alimenticia del hijo Ovidio, dado que reside indistintamente con ambos progenitores, se establezca lo siguiente: A.- en cuanto a los gastos ordinarios de habitación, alimentación, ropa etc., cada uno de los progenitores los sufragará cuando el menor se encuentre en su compañía. B.- los gastos extraordinarios del mismo, se abonarán por mitad" , en tanto que en la contestación a la demanda, solicitaba una pensión alimenticia de 500 euros mensuales a cargo de la madre, por lo que en este caso, por tanto, la madre solicitó una determinada regulación para hacer frente a los gastos del hijo, y la demandada solicitaba otra distinta, no pronunciándose el tribunal sobre esta medida al entender que, al ser mayor de edad, debió solicitarse por reconvención, y así, en su fundamento jurídico 3º, párrafo 2º, dispone que "no ha lugar a considerar la petición formulada en escrito de contestación a la demanda, en solicitud de pensión a cargo de la actora para sostenimiento del hijo, ya que no tratándose de materia sobre la que se deba de intervenir judicialmente de oficio, tal solicitud debiera haber sido formulada mediante demanda reconvención al, conforme al art. 770.2º de la LEC ", pronunciamiento con el que no está conforme, recordemos que el citado artículo 770 establece en su apartado 2º que " sólo se admitirá reconvención (...) cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio", resultando claro que nos encontramos ante adopción de medidas definitivas que sí fueron solicitadas en la demanda, cuestión ésta que ya fue resuelta de una forma pacífica por nuestro Alto Tribunal, siendo conocida la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo 533/2012, de 10 de septiembre de 2012, referida a una pensión compensatoria, pero totalmente aplicable al caso que nos ocupa por tratarse también de materia de derecho dispositivo al ser un hijo mayor de edad y no menor, comenzando dicha sentencia estableciendo que "en efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico (...) Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación (en el supuesto que nos ocupa con mayor razón, puesto que ni siquiera se deniega la posibilidad de la pensión, sino que la parte actora solicito que se distribuyese por mitad) , pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso", por lo que lo decisivo de esta sentencia es que en el caso enjuiciado en ella, se introdujo el debate sobre la improcedencia de la pensión compensatoria, y en nuestro caso, se introdujo a debate la forma de afrontar la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, por lo tanto, el tribunal debió entrar a establecer los alimentos del hijo mayor de edad, forma de pago y cuantía de alimentos, por lo que, como ha expuesto anteriormente, solicitaba el importe de 500 euros en concepto de alimentos a abonar por la madre a favor del hijo común, importe que consideraba más que razonable y equitativo dadas las circunstancias económicas de la actora y las necesidades del hijo de 20 años, estudiante, pero es más, recuerda que es el demandado el que contribuye en exclusiva a la habitación del hijo, y que la actora en un primer momento en su demanda propone que cada progenitor asuma el mantenimiento del hijo común "cuando se encuentre en su compañía", siendo el tema que el hijo no está en "compañía" de la madre salvo ratitos esporádicos,sino que es el demandado quien lo mantiene en su casa; lo que hace de la propuesta de la contraria un verdadero abuso y una dejación de obligaciones paternofiliales, siendo importante advertir, que esta primera propuesta del suplico de la demanda, es modificada por la actora (suponemos que ante la evidencia de que el hijo no vive con ella), y propone abonar de forma subsidiaria la friolera de 150 euros mensuales, y dice " cantidad proporcional a las necesidades del alimentista, hasta que el hijo acceda al mundo laboral, con el límite de los 24 años" (pag. 8 de las primeras conclusiones), recordando que la capacidad de la madre es superior en más del triple con respecto a la del padre, pues sus ingresos son de unos 5.000 euros mensuales, y propone abonar 150 euros mensuales, que es incluso menos que el mínimo vital, todo un despropósito, llamando la atención a la Sala en el sentido de que la cuantía que solicitamos (500 €), para un hijo de 20 años estudiante, supone tan sólo el 10% de los ingresos mensuales de la madre, de donde resulta más que evidente su notable facilidad para hacerse cargo de la misma, motivos los alegados en base a los cuales solicita del tribunal de alzada se sirva dictar sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la impugnada dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga de 14 de marzo de 2022, en lo que se refiere a los pronunciamientos recurridos, y, en su lugar, dicte otra en la que se establezca (i) que se entre a resolver sobre la medida referida al uso de la vivienda familiar en el sentido de acordarlo para el demandado e hijo al ser el interés más necesitado de protección, atribución ésta que deberá tener carácter temporal, y de no acordarse atribución a ninguno de los cónyuges, dado que la reforma operada del artículo 96 del Código Civil es posterior a la demanda y contestación, debe acordarse expresamente "la no atribución", y (ii) que se entre a resolver sobre la medida referente a los alimentos del hijo mayor de edad y en este sentido se establezca una pensión alimenticia a favor del hijo común por importe de 500 euros mensuales y a cargo de la madre, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por don Anton dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2023, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios del hijo sufragados al 50%.

TERCERO.- Delimitado el pronunciamiento que debe ser emitido en esta segunda instancia, decir que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquélla cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el/a juez "a quo" de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración; ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos, debiendo tenerse presente en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba que se debe estar a lo que previene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora, en todo momento, acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

CUARTO.- Planteado el debate en los términos expresados, por lo que respecta al primero de los motivos del recuso, centrado en la disconformidad con el (no) pronunciamiento acerca de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, procede traer a colación que si bien el artículo 96 del Código Civil ha venido a ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, posterior al inicio del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, sin embargo, cabe entender que ninguna incidencia produce en la decisión judicial a adoptar, ya que la nueva normativa a seguir no hace más que llevar a cabo la acogida de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para los casos, como el de autos, en los que no haya hijos o sean mayores de edad, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores de edad o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, no hay hijos o sean mayores de edad, el panorama cambia por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" -T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade, finalmente que " la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia, se observa que la juzgadora de instancia, con acertado criterio, a nuestro entender, considera que no se aprecia en los cónyuges que ninguno de ellos tenga un interés más necesitado de protección parta poder llevar a cabo una ocupación (temporal) de la vivienda, pues el hecho de que el hijo (mayor de edad) conviva con el progenitor paterno, no le atribuye esa cualidad, pues aceptar dicha tesis implicaría equiparar esa situación con la de los hijos menores de edad, consecuencia de una mera convivencia, y ese no era, ni es, la intención del legislador en el artículo 96 del Código Civil comentado, dado que en la tesitura que se está cabe discutir tan solo la controversia desde la vertiente del estricto interés entre uno y otro cónyuge, exclusivamente, y en esa línea no se percibe que ni la (ex) esposa, ni el (ex) marido, presenten un interés prevalente y más necesitado de protección, lo que conlleva sí estar a la decisión adoptada en los razonamientos jurídicos de la sentencia, pero con la expresa inclusión en su fallo de que no se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a ninguno de los litigantes.

QUINTO.- En otro orden de cosas, también se discute como controvertido la medida relativa a la pensión alimenticia en favor del hijo (mayor de edad) de los cónyuges ya divorciados, en los términos que anteriormente quedaran relatados, en concreto, se denuncia ser la sentencia incongruente por omisión de pronunciamiento al respecto, cabiendo señalar a tales efectos que cuando se alude a que una resolución es incongruente con ello se está haciendo referencia a no respetarse la correspondencia entre lo peticionado por las partes en sus correlativos escritos rectores de demanda y contestación con lo concedido en sentencia, siendo argumento impugnatorio que, como veremos, debe ser aceptado ya que, con carácter general, el significado gramatical del término expresado hace referencia a una falta de coherencia o de concordancia entre dos términos o dos cuestiones puestos en parangón, concretamente, en el terreno jurídico, el término incongruencia se refiere al contenido de las resoluciones judiciales, en general, aunque de manera especial se aplica a las sentencias, que no guardan aquella correlación, entendiéndose que la sentencia incurre en incongruencia, cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia en relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque, como se denuncia en el caso, se omite pronunciamiento peticionado por las partes en sus escritos rectores del procedimiento, vulnerándose el principio dispositivo y de justicia rogada, aludiendo a cuestiones que han sido objeto del debate, diciendo el Real Diccionario de la Lengua Española que "una sentencia es incongruente cuando no existe conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio" y, por su parte la jurisprudencia ha precisado el significado de la congruencia recogiendo el Tribunal Constitucional en su sentencia número 17/2000 entender por incongruencia "vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido", y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2008, con cita de las del Tribunal Constitucional 67/1993, de 1 de marzo, y 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la inadecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado, de manera que el principio de congruencia está dirigido a jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respecto a las pretensiones deducidas por las partes, siendo una de las características internas que exige la ley a las sentencias, sin que pueda entenderse que la incongruencia sea falta motivación, sino que es la insuficiencia de justificación jurídica de la resolución, de manera que una sentencia que carece motivación suficiente no es incongruente, disponiendo la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil bajo el epígrafe "exhaustividad y congruencia de las sentencias" en su artículo 218 que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (...)", normativa que vuelve a reiterar para sentencias de apelación cuando en su artículo 465.4 expresa que "la sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso en los escritos de oposición o impugnación al que se refiere el artículo 461", y en este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia 215/1999, de 29 de noviembre, viene a indicar los limites de la incongruencia, a la que califica de vicio, afirmando que "para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe entenderse tanto a la petición como los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones", y así, cuando la sentencia silencia pronunciarse sobre peticiones formalizadas por las partes se incurre en incongruencia "intra petita", siendo en este sentido que el tratamiento que pretende imponer al procedimiento judicial entablado la juzgadora de instancia lo es en atención a principios tales como el dispositivo y de justicia rogada, en correspondencia con la necesaria, a su entender, presentación de demanda reconvencional a los efectos de poder expresamente pronunciarse acerca de la pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad, aún conviviente con el progenitor paterno, conclusión de la que no se hace partícipe el tribunal de alzada, por cuanto que si bien es cierto que se versa la cuestión sobre una medida que no es de derecho necesario, sin embargo, ha sido discutida por las partes contendientes en el curso del procedimiento, siendo introducida en la demanda rectora del procedimiento y contestada por la adversa no en independiente demanda reconvencional, pero sí en el propio cuerpo del escrito formalizador de contestación a la demanda, habiéndose desplegado actividad probatoria al respecto, no solamente con la documental obrante en autos, sino también a trasvés de las preguntas y contestaciones que se dieran en el acto del juicio por el testigo que depuso, a la sazón el hijo del matrimonio, don Ovidio, y esta decisión encuentra perfecto y cabal cobijo jurisprudencial en la doctrina recogida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 533/2012, de 10 de septiembre, cuando se plantea idéntica cuestión a la aquí tratada, pero referida a otra medida diferente, pero de idéntica naturaleza dispositiva, cual era la pensión compensatoria por desequilibrio económico, resolviendo el Alto Tribunal en recta interpretación del artículo 710.2.ª d) de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que uno de los supuestos en que se excusa de plantear reconvención en los procesos familiares, es aquél en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, respecto de las cuales en la demanda ya se dice que no proceden, de modo y manera tal que en esa tesitura provocada por las partes, es de entender que, aunque ciertamente se trata de una medida en la que no impera el principio de oficialidad, han sido las propias partes litigantes las que han dado luz verde a que se discutiera, probara y resolviera judicialmente sobre la misma, dicho lo cual, se nos hace permisible, por tanto, entrar en la controvertida pensión alimenticia en favor del hijo mayor, cuestión sobre la que procede traer a colación que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo recoge en la sentencia número 156/2017, de 7 de marzo de 2.017, (i) que "la ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio", (ii) que, "en concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código", (iii) que "la doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa, ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos, ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos", (iv) que, "en cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores", (v) que "este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial", (vi) que "el origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (a) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (b) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa", (vii) que "el primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC, siendo ellos, pues, los necesitados", y (viii) que "el segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial", ahora bien, no cabiendo poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del segundo de los supuestos, es decir, se debe apreciar una diferenciación sustancial entre alimentos en favor de hijos menores o mayores de edad, pues para éstos se deben apreciar mayores limitaciones, correspondiendo en todo caso la determinación de la cuantía al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, doctrina la expuesta que sirve de soporte para resolver estimando como procedente la fijación de alimentos en favor del hijo matrimonial de los litigantes a cargo de la progenitora materna, por cuanto que esa convivencia compartida de que se hablara, a tenor de las manifestaciones llevadas a cabo por el hijo en el interrogatorio en el acto del juicio, no es tal, más al contrario, lo que se deduce de su declaración es que convive en forma estable, permanente y continuada por el padre y que lleva a cabo visitas esporádicas a la madre, por lo que al no gozar de independencia económica alguna, dada su condición de estudiante, se debe proceder a la fijación de pensión alimenticia en su favor y a cargo de la madre, que en razón a la capacidad económica que presenta, pese a las dificultades probatorias que se han advertido en el desarrollo del procedimiento, entendemos como procedente establecer la de trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe por el apelante, cantidad que se actualizará a fecha de 1 de enero de cada años, conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo venga a sustituir, de la anualidad anterior, procediendo el abono de los gastos extraordinarios que se produzcan por mitad entre ambos progenitores.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.