Sentencia Civil 754/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 670/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- El 16 de abril de 2021, Dª Leocadia y D. Jenaro formulan demanda contra su madre Dª Celia, y contra sus hermanos Dª. Otilia, Dª. Antonia, y D. Nicanor, en cuyo petitum solicitan que se declare nulo y sin efecto alguno el testamento en caso de epidemia atribuido a su padre D. Jenaro, fechado el día 26 de marzo de 2020 y protocolizado ante el Notario Don Luis Plá Rubio mediante Acta con número de protocolo 1.943 del año 2020 y, subsidiariamente a lo anterior, declarar radicalmente nulo el expediente notarial tramitado ante el Notario Don Luis Plá Rubio a requerimiento de Dª Otilia, en cuya virtud se practicó la protocolización del testamento en caso de epidemia atribuido a D. Jenaro, fechado el 26 de marzo de 2020.

Se fundamenta la demanda en los siguientes hechos:

A) D. Jenaro, padre de los demandantes y demandados y esposo de la codemandada doña Celia, falleció el 28 de marzo de 2020 a los 82 años en el domicilio familiar donde convivía con su esposa, a consecuencia de un cáncer del conducto biliar (colangiocarcinoma) .

El día 4 de marzo acudió al servicio de urgencias, siendo en ese momento diagnosticado de anemia y deterioro cognitivo leve; durante los días siguientes volvió a acudir en varias ocasiones a los servicios médicos: el día 9 de marzo volvió a urgencias por un fuerte dolor abdominal, siendo en ese momento diagnosticado una posible colecistitis; el día 10 se le realizó un TAC de abdomen, que diagnosticó una posible colangitis; y el día 13 se le practicó una endoscopia que detectó la existencia de un colangiocarcinoma.

Una vez diagnosticado correctamente, don Jenaro volvió a recibir asistencia durante los días siguientes: el día 24 de marzo acudió de nuevo al Hospital con cita programada para someterse a una colangiografía transhepática percutánea (CTHP) que no se le realizó debido al deterioro que presentaba y a la existencia de alteraciones analíticas que la desaconsejaban; el día 26 acudió al centro clínico de Helicópteros Sanitarios, donde tampoco se le realizó ninguna intervención; y finalmente, el día 28 de marzo D. Jenaro falleció en su domicilio.

Don Jenaro ha mantenido una relación problemática con su hijo Nicanor, quien durante los últimos años ha planteado a sus progenitores exigencias económicas de forma insistente y a veces violenta. Don Jenaro tuvo incluso que denunciarlo en varias ocasiones por lesiones, coacciones y malos tratos físicos y psicológicos, llegando a temer por su integridad, habiéndose seguido distintos procedimientos penales por el trato violento que el hijo infería al padre, que se sentía intimidado por el hijo.

B) En las fechas en que comenzó a sufrir los síntomas de su última enfermedad, don Jenaro había otorgado hasta cinco testamentos notariales, el último de ellos el día 11 de diciembre de 2018, siendo objeto de impugnación el testamento abierto y extraordinario supuestamente otorgado por don Jenaro el 26 de marzo de 2020 al amparo del artículo 701 CC "en caso de epidemia", protocolizado tras su fallecimiento mediante Acta autorizada por el Notario de Marbella don Luis Pla Rubio el día 6 de agosto de 2020, a requerimiento de la codemandada doña Otilia.

El testamento supuestamente otorgado el 26 de marzo de 2020 modifica y complementa el anterior de 11 de diciembre de 2018 en los siguientes principales extremos:

(ii) en el testamento de 11 de diciembre de 2018, el testador prelega a sus dos hijas Doña Antonia y Dª Otilia la vivienda sita en la DIRECCION000, y en el documento de 26 de marzo de 2020 excluye dicho bien del caudal relicto reconociendo que dicho inmueble es propiedad de su hija doña Otilia por compra en 1996;

(ii) en el testamento de 11 de diciembre de 2018 prelega a su hijo Don Nicanor, entre otros bienes, los dos locales sitos en la calle Almería nº 17, edificio Padre Pío, 1, 2, en el término municipal de San Pedro de Alcántara, Marbella, provincia de Málaga, lo que se modifica en el documento de 26 de marzo de 2020 en el que figuran tales inmuebles prelegados a las hijas doña Antonia y doña Otilia;

(iii) en el testamento otorgado de 11 de diciembre de 2018 prelega a su hijo Don Jenaro el edificio sito en la DIRECCION001, en el término municipal de San Pedro de Alcántara, Marbella, provincia de Málaga, lo que se modifica en el documento de 26 de marzo de 2020 y se adjudica dicho inmueble a su hijo don Nicanor ;

(iv) en el testamento de 11 de diciembre de 2018 se dispone que en el resto de sus bienes, derechos y acciones, instituye herederos universales por partes iguales, a sus cinco mencionados hijos, Jenaro, Nicanor, Antonia, Otilia y Leocadia y esto se modifica en el documento de 26 de marzo de 2020 al disponerse legar a don Nicanor la finca de DIRECCION002/ DIRECCION003 y a las hijas Antonia y Otilia, las fincas de Estepona e Istán a partes iguales, añadiéndose que los tres anteriores deberán pagar una renta vitalicia de 500 € mensuales a cada uno a sus padres, por la gestión y disfrute de las rentas que puedan obtenerse de dichas propiedades que reciban. El pago de Otilia y Antonia se hará efectivo a partir de tener la parte completa del edificio de DIRECCION004.

Los hijos Nicanor, Otilia y Antonia, quedan eximidos del pago de la hipoteca pendiente sobre el piso de DIRECCION005.

C) En el requerimiento de Dª Otilia al Notario para que protocolice el documento de 26 de marzo de 2020 se da como única razón que fundamenta esta iniciativa que el estado de epidemia fue declarado el 11 de marzo de 2020 por la OMS y se dictó el real decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, sin embargo, los servicios notariales no quedaron suspendidos: las notarías siguieron abiertas al público y los notarios trabajando, si bien limitando sus actuaciones a las situaciones urgentes. (circular 1/2020, emitida por la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado), y según el artículo 7 del Decreto de Alarma los desplazamientos siguieron estando permitidos para determinadas finalidades , entre ellas, por causa de fuerza mayor o situación de necesidad y cualquier otra actividad de análoga naturaleza (a todas las anteriores), y evidentemente, acudir al notario para otorgar testamento tendría encaje legal entre esos supuestos de desplazamiento autorizados.

Todo lo cual significa que no existió, ni a causa de la pandemia ni por ninguna otra razón, ningún impedimento y ni tan siquiera una dificultad relevante, para que D. Jenaro hubiese otorgado testamento notarial, de haber tenido intención de hacerlo.

Por tanto, si en el presente caso no concurría de ninguna manera tal imposibilidad, el documento que la codemandada Dª Otilia ha protocolizado no puede considerarse un testamento válido.

D) En su última semana de vida, don Jenaro no tenía las capacidades para querer y para entender que se precisan para ordenar unas disposiciones testamentarias, especialmente cuando estas tienen cierta complejidad, pues el estado de salud mental del causante no era el adecuado para comprender y ordenar los complejos actos de disposición que aparecen en el documento protocolizado como testamento.

A este respecto, ya en la asistencia en el servicio de urgencias del Hospital Costa del día 4 de marzo, D. Jenaro refería acudir porque tiene " pérdida de memoria y tendencia al sueño" y su esposa refería " que cognitivamente ha dado un bajón tras anestesia y estancia en Hospital UVV de Málaga", estableciéndose por el médico el juicio clínico " deterioro cognitivo leve". El día 9 volvió a acudir al Hospital, ya con síntomas propios de su última enfermedad, reseñándose en el juicio clínico que el paciente " estás más obnubilado de lo normal" y que " responde torpe a las preguntas". A partir de ese momento, se produce un rápido deterioro de la salud de D. Jenaro , y así, el día 27 de marzo se emite informe tras asistencia médica en el que se señala que el paciente " No responde a estímulos" y al día siguiente se produce una nueva asistencia, en la que, según consta en el informe, la familia informa que " lleva varios días en estado semicomatoso y que se mueve en algunas ocasiones, pero no come nada , no responde al habla", afirmación que incluye, como mínimo, la situación de los dos días anteriores y por tanto del 26 de marzo, en que se firma el documento litigioso.

Al margen del deterioro producido por la enfermedad, existen varias circunstancias que contribuyen a la importante merma de la capacidad cognitiva de D. Jenaro: primero, que el fallecido ya partía de una situación de, al menos "deterioro cognitivo leve", producida después de la intervención quirúrgica en que se le implantó el marcapasos a mediados de febrero; segundo, que el tratamiento farmacológico al que fue sometido en sus últimos días contribuyó por sus efectos a la disminución de esa capacidad; tercero, que en sus últimos días D. Jenaro sufrió los efectos de la desnutrición, por no haber recibido nutrición farmacológica debido a su grave estado.

E) En las conclusiones del dictamen pericial médico del doctor Anton y del informe pericial caligráfico, elaborado por Dª Belen, se avanza la inexistencia en D. Jenaro el día 26 de marzo de 2020 de condiciones para disponer su última voluntad de forma libre y espontánea. En definitiva, al margen de tener gravemente mermada su capacidad intelectual, D Jenaro no quería otorgar testamento ni ordenar las disposiciones que figuran en el documento protocolizado y lo firmó ante la presión insistente de sus dos hijos doña Otilia y don Nicanor que lo prepararon.

El documento protocolizado como testamento, es firmado por D. Jenaro por iniciativa de su hija D. Otilia, que se presenta en el domicilio de su padre agonizante con el documento ya redactado por ella misma o por alguien a su encargo, junto con su hermano Nicanor y, según el documento, tres testigos, al parecer amigos de Nicanor. Presionan insistentemente a su padre, que se encuentra en las condiciones ya conocidas, para que lo firme y no cejan hasta conseguirlo. La sola presencia en el domicilio de su hijo Nicanor es ya un elemento intimidatorio ante una persona absolutamente mermada, física y mentalmente, desvalida, incapaz de hablar, de explicar, de debatir y de confrontar con quienes le exigen que firme el documento cuando se encontraba agonizando.

F) El 8 de abril de 2020, la viuda de don Jenaro comparece ante el Notario de Marbella, D. Eduardo Hernández Compta y relata la situación en que D. Jenaro firmó el documento protocolizado como testamento en los siguientes términos:

"3ºQue el día 26 de marzo de 2020 se personaron en mi domicilio mi hija Otilia y mi hijo Nicanor para hablar con mi esposo y padre suyo, que estaba enfermo, encamado y sedado, con lo cual tenía extraordinariamente mermadas sus facultades tanto comprensivas como volitivas, hallándose en esos momentos en estado crítico y bajo efectos de la medicación prescrita por los facultativos, lo que hacia que su capacidad de obrar y de gobernarse por sí mismo estuviera sumamente limitada.

4º Fueron los propios hijos quienes levantaron de la cama a su padre y durante bastante tiempo estuvieron intentando convencerlo para que cambiara su testamento notarial en su propio provecho, presentándole un escrito, preconfigurado y redactado electrónicamente previamente por los mismos del que acompaño copia a la presente en un folio. Mi marido finalmente firmó el escrito que le presentaron sin estar en sus plenas facultades físicas ni mentales, encontrándose medicado y muy cansado y deseando que se marcharan cuanto antes y lo dejaran descansar."

A todo lo anterior debe añadirse que el documento que los codemandados Dª Otilia y D. Nicanor llevan redactado para que lo firme su padre contiene una modificación del testamento notarial otorgado en 2018 y esa modificación se realiza, exclusivamente, en beneficio de ellos mismos y en perjuicio de los dos hermanos que no están presentes.

Ya resulta extraño que D. Jenaro decidiera modificar su testamento dos días antes de morir y en estado agonizante, habiendo tenido ocasión de hacerlo con anterioridad, y que no lo hiciera ante notario, como solía, pero lo más sorprendente es que además se le ocurra hacer esa "subsanación" justamente en beneficio de los hijos que le llevan el documento escrito y están allí presentes y en perjuicio de los que no lo están. No hay nada en ese documento que no vaya en beneficio directo de ellos y esto es, como poco, una curiosa coincidencia.

G) Dª Otilia ha obtenido la protocolización notarial del documento en cuestión a través de un procedimiento notarial que incumple la normativa aplicable - básicamente, arts. 64 y 65 de la Ley del Notariado- y adolece de las garantías necesarias para su validez:

1º La primera irregularidad constatable es que el expediente se inicia a requerimiento de Dª Otilia, en el que manifiesta al notario su intención de protocolizar el testamento supuestamente otorgado por su padre el día 24 de marzo, aportando nota escrita de su contenido que contiene tal fecha. Sin embargo, sin que medie nuevo requerimiento, el expediente finaliza con la protocolización del supuesto testamento oral otorgado el día 26 de marzo, transmutando así el Sr. Notario el objeto del expediente.

La cuestión no es baladí, porque lo que Dª Otilia solicita expresamente es la protocolización de un supuesto testamento oral del que no habría existido ningún testigo idóneo y por tanto el expediente debió haber finalizado con la denegación de la protocolización.

2º En segundo lugar, el Sr. Notario no permitió estar presente en la declaración de los testigos a la viuda del causante, Dª Otilia y a los hijos ahora demandantes, impidiendo así la intervención a la que tenían derecho conforme al art. 62.6 de la Ley del Notariado.

3º En tercer lugar, la testigo Dª Rosa declaró en una primera ocasión el día 7 de julio, sin previo aviso ni conocimiento de los interesados, que sólo fueron citados para comparecer el día 15 de julio, imposibilitando así cualquier intervención.

4º En cuarto lugar, el notario permitió a la misma testigo, Dª Rosa, declarar en dos ocasiones, alterando sustancialmente su testimonio, pues en la primera ocasión -7 de julio- , cuando declaró antes que los otros dos testigos, manifestó " Que oyeron de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad, y que esas disposiciones fueron las que figuran en el documento mecanografiado incorporado que leyó el testador", y después de haber declarado los otros dos testigos el 29 de julio que " oyeron simultáneamente como una de las hijas del testador iba leyendo el documento y el testador afirmaba y ratificaba cada párrafo como que era su última voluntad", volvió a comparecer el 5 de agosto, rectificando su declaración a la vista de lo manifestado por los otros testigos, para decir que el documento " empezó leyéndolo el testador pero terminó siendo leído por una hija, asintiendo a todo el testador", con lo que se pretendía evidentemente intentar conciliar su anterior manifestación con la de los otros testigos.

5º El notario tomó la declaración de los otros dos testigos de forma conjunta, como si se tratara de una sola persona, impidiendo así la posible existencia de contradicciones, viciando la diligencia para convertirla en un acto inútil, mostrando un absoluto desprecio por la relevancia del acto y un completo desinterés por averiguar la forma en que realmente tuvieron lugar los acontecimientos.

6º Tras este inusitado procedimiento, el notario finaliza el expediente con el " acta de declaración por notoriedad de adveración y protocolización de testamento otorgado en tiempo de epidemia" de 6 de Agosto de 2020, en la que declara que resulta clara y terminantemente acreditado " que concurrió causa legal para el otorgamiento del testamento en tiempo de epidemia" afirmación que contrasta con la inexistencia absoluta en el expediente de cualquier diligencia practicada por el notario para comprobar la concurrencia de los requisitos que autorizan este tipo de testamento, más allá de la mera constancia de la declaración de la pandemia por la OMS y del Decreto de Alarma, circunstancias que son por sí solas insuficientes.

H) El documento protocolizado como testamento no se otorgó en ningún caso con sujeción a las formalidades exigibles, puesto que: 1º No concurrieron tres testigos hábiles, que escucharan al fallecido D. Jenaro, de forma simultánea y con unidad de acto, expresar voluntad de otorgar testamento y manifestar sus disposiciones testamentarias; 2º D. Jenaro no expresó realmente voluntad de otorgar testamento ni manifestó ninguna disposición testamentaria; 3º El documento protocolizado no contiene ni siquiera una disposición testamentaria completa.

SEGUNDO.- La codemandada doña Celia, madre de los demandantes y demandados, y viuda de don Jenaro, se allana a la demanda y el resto de los demandados contestan a la demanda oponiéndose a la misma con base a las siguientes alegaciones:

1º Don Jenaro tenía plena capacidad para otorgar testamento. En los informes médicos de don Jenaro a partir del 9 de marzo de 2020 se recoge que está obnubilado, pero "consciente y orientado" aunque "Afectado", "Consciente, alerta y orientado", "Buen estado general. Orientado en psique y tiempo, desorientado en espacio". En los informes del 18 y 20 de marzo consta que sus funciones cerebrales están sin alteraciones y se presenta "lúcido, consciente, orientado en tiempo y espacio, y colaborador"; en la asistencia médica domiciliaria del 23 de marzo refleja el doctor Cayetano que "no hay síntomas". En la visita que hace el 24 de marzo al Hospital Costa del Sol donde tenía programada una CPTH (Colangiografía Transhepática Percutánea), no se la llegan a hacer porque su estado clínico es malo haciendo constar el facultativo que: " no responde a mis preguntas pero posteriormente resolución del cuadro neurológico": Y en cuanto a prueba prevista para ese mismo día: " No es subsidiario de la misma, no obstante explicamos a la familia que no va modificar el pronóstico de su enfermedad que sería para alargar una agonía innecesaria en ese momento padece (Ictericia obstructiva de origen tumoral -probable vesícula con afectación biliar extensa), tratamiento paliativo sintomático, con imposibilidad de solución vía endoscópica).

El día 25 de marzo don Jenaro recibe asistencia domiciliaria y en el informe médico no queda reflejada ninguna anomalía a nivel neurológico. El 27 de marzo, el paciente ya tiene los claros síntomas de la agonía, produciéndose la muerte el día 28 por la tarde.

2º Don Jenaro cambió su testamento hasta en cinco ocasiones, por lo que nada tiene de particular que también lo hiciera una vez más, cuando se vio próximo a su muerte y en un estado declarado de pandemia, utilizando los resortes que la legislación le ofrecía, otorgó el testamento firmado de su puño y letra: primero, el mismo día 24 de marzo y después ante testigos el día 26.

3º El expediente notarial de protocolización no contiene irregularidades. El Acta de requerimiento para la adveración de testamento otorgado en tiempo de epidemia" . Entre las pruebas se recoge en primer lugar, la nota del día 24 de marzo firmada por el testador y en segundo lugar, se hace mención de la nota que está firmada sólo con sus iniciales. Hemos de tomar en consideración en todo momento el estado de peligro de muerte de don Jenaro y además las dificultades de desplazamiento que eran claras en el mes de marzo de 2020. Reunir a tres testigos no era nada sencillo y obviamente dado el estado físico de D. Jenaro no era factible ir a la notaría a hacer un testamento abierto. Los testigos comparecen el día 26 de marzo Después acuden a la notaría al ser requeridos. Los tres testigos declararon unánimes la realidad del testamento.

4º No existe irregularidad en la protocolización del testamento realizada por el notario interviniente, que cumple escrupulosamente con los requisitos establecidos en los artículos 64 y 65 de la Ley del Notariado.

Como recoge literalmente el notario en el Acta de Adveración de 18 de junio de 2020 (dc. Nº 13, pág. 5) el testamento de Don Jenaro está formado por dos notas mecanografiadas con idéntico contenido, una firmada por el testador y otra firmada también por él, con sus iniciales, y por los tres testigos, tratándose pues de un único testamento.

TERCERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando nulo y sin efecto alguno el testamento en caso de epidemia atribuido a don Jenaro, fechado el 26 de marzo de 2020, y protocolizado ante el Notario don Luis Plá Rubio mediante Acta con número de protocolo 1.943 del referido año, al considerar, en primer lugar, que no podemos considerar válido el testamento al no concurrir los requisitos para ello, pues concurre el presupuesto de estar en situación de epidemia, pero no el requisito de la imposibilidad de la intervención notarial, que no consta solicitada, ni denegada tras la valoración de las circunstancias concurrentes, y así, conforme al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ni se suspendió la función notarial ni se prohibió el desplazamiento a las Notarías , que estaba permitido al amparo del artículo 7.1, g), o cuando menos del apartado h) del indicado artículo 7. La circulares dictadas por la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado tampoco dejaron en suspenso la función notarial, ni prohibieron acudir a Notaría, ni las salidas de los Notarios, de modo que la Circular número 1/2020, de 13 de marzo, habla de la prestación presencial de la función notarial, tanto en la oficina notarial (apartado 3), como de la firma de documentos fuera de la oficina notarial (apartado 4). Incluso en el apartado 6 de aquella Circular se "recomienda a los Colegios Notariales, en función de su territorio y numero declarando declarando de colegiados, el establecimiento de turnos de guardia rotatorios en los distintos distritos, con la finalidad de asegurar en un escenario de contagios generalizado la persistencia en lo posible del servicio público notarial". Se prevén, pues, medidas para garantizar la prestación del servicio público notarial, y en la misma línea la Circular 2/2020, de 18 de marzo, tampoco deja en suspenso la función notarial, antes al contrario, prevé la intervención notarial, aun con carácter excepcional. Una vez el interesado inste la intervención notarial sería el Notario quien apreciaría si resultaba procedente o no su intervención, conforme a las reglas generales plasmadas en aquella Circular para resolver el carácter urgente de una intervención.

En el caso de autos esta intervención notarial no consta rogada, y tras ello, y la ponderación y valoración por el Notario requerido de la situación de urgencia, en aquel momento, resolver si resultaba procedente su intervención.

Los apelantes, en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación, muestran su desacuerdo con la anterior conclusión alegando que el testamento otorgado en caso de epidemia está regulado de manera muy sucinta pero también muy clara por en el artículo 701 del Código Civil que establece: "En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de notario ante tres testigos mayores de dieciséis años." De la dicción de este precepto consideran los recurrentes que el presupuesto necesario para su aplicación es la existencia de una pandemia o epidemia declarada y que el testamento se otorgue ante tres testigos mayores de 16 años, lo que así se cumplió . El código civil parte de la consideración de que, declarado el estado de pandemia, las notarías sólo estaban trabajando para supuestos de urgencia, a causa del confinamiento, por lo que se podía otorgar testamento sin la intervención de un notario, lo único que se requería es la presencia de tres testigos de más de dieciséis años, y, por lo tanto, no es presupuesto necesario para la validez del testamento otorgado en caso de epidemia el que las funciones notariales estén suspendidas ni que la intervención del notario sea imposible, por no exigirlo así el Código Civil.

En consecuencia, declarada de forma oficial por las autoridades competentes, como en nuestro caso por la OMS como pandemia internacional y por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para España, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 , el testamento regulado por el artículo 701 del CC podía usarse tanto en caso de personas infectadas por el coronavirus y en fase terminal que lo crean necesario para el reparto de la herencia como incluso si el testador no estaba infectado del virus que la ha originado, dado que solo hace falta que exista dicha declaración oficial de pandemia en el lugar donde viva el otorgante.

Una interpretación general restrictiva del artículo 701 del Código Civil, que nos lleve a considerar que para que este tipo de testamentos sean válidos es necesario también que la intervención notarial no sea posible, carece de base legal alguna y desnaturalizaría la figura del testamento en caso de epidemia. Cómo mucho, dicha interpretación restrictiva tal vez podría estar justificada en aquéllos supuestos en que el testador no estaba afectado de coronavirus ni se encontraba en peligro inminente de muerte pero no en el caso como el presente, en que el testador, que se encontraba afectado de una grave enfermedad y en riesgo inminente de muerte (de hecho murió pocos días después al otorgamiento) decidió, debido al miedo al contagio y ante las severas restricciones a la movilidad existentes en pleno confinamiento, utilizar las posibilidades que le brindaba el artículo 701 del CC.

Porque, contrariamente a lo que se dice en la sentencia, aunque estamos en presencia de un testamento otorgado en tiempo de epidemia y no en peligro inminente de muerte, la consideración del estado de salud del testador es muy relevante, porque no es la misma situación la del que quiere utilizar la vía del 701 del CC. estando sano (que tal vez puede instar la intervención judicial aun estando en confinamiento) que la del que (como es el caso) se encuentra afectado de una grave enfermedad, por lo que tienen un lógico mayor temor al contagio, una mayor dificultad de deambulación y una mayor urgencia en otorgar el testamento debido a su enfermedad grave.

Entrando resolver sobre esta primera cuestión, en el Título III (sucesiones) del Libro III del Código Civil, la Sección 5ª contiene las normas que regulan el testamento abierto, estableciendo su primer precepto (artículo 694): "El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.

Sólo se exceptuarán de esta regla los casos expresamente determinados en esta misma Sección."

Pues bien, estas excepciones que se prevé en la misma sección son dos reguladas respectivamente en los artículos 700 y 701, el primero referido al caso de peligro de muerte del testador y el segundo al caso de epidemia, estableciendo el artículo 700: "Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario."

Por su parte, el artículo 701 dispone: "En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años."

Ambas normas resultan idénticas en relación a la no necesidad de intervención de Notario, y si bien no existe jurisprudencia sobre el artículo 701 CC, sí hay multiplicidad de Sentencias del Tribunal Supremo sobre el artículo 700 en las que se coincide que para la validez del testamento abierto otorgado en peligro inminente de muerte es requisito necesario, no sólo los que nombra el precepto, sino también la imposibilidad de la presencia de Notario, y así, la STS 675/2000 de 27 de junio afirma: "(...)de acuerdo con criterios doctrinales generalizados sobre el artículo 700, testamento "en peligro inminente de muerte" es aquel testamento abierto especial en el que se sustituye la intervención del notario, funcionario público, por la asistencia de cinco testigos idóneos (...). La justificación de esta forma de testar ha sido ampliamente debatida por la doctrina desde la publicación del Código, en la mayoría de los casos en sentido negativo, alegándose que ofrece pocas garantías de fiabilidad, y que puede ser fuente de abusos graves; aconsejándose fuertes cautelas a tomar por los órganos judiciales, para evitar que en la práctica se extienda a situaciones que no se correspondan con la que excepcionalmente contempla el Código. Exige, en todo caso, como presupuestos esta forma de testar: a) peligro real de la inminencia de muerte del testador; b) que esta situación extrema coincida con la imposibilidad de la asistencia de un Notario; c) que se cumplan rigurosamente las formalidades y requisitos establecidos en la Ley para esta forma de testar; y d) que, con las salvedades correspondientes y dada su naturaleza de testamento abierto simplificado, se cumplan en general todas las solemnidades establecidas para el testamento abierto ordinario, es decir, capacidad del testador, idoneidad de los testigos, ánimo de testar, presencia del testador y testigos en unidad de acto, entre otros. En el supuesto que se contempla se incumple, a todas luces, el requisito consistente en la imposibilidad de contar con la presencia de notario , puesto que la excepcionalidad de esta forma de testar está directamente condicionada, no sólo a la inminencia de la muerte, sino también a la imposibilidad, dada la gravedad del testador, de contar con el tiempo suficiente para que pueda acudir un notario; criterios fundamentales que no cabe se obvien. La imposibilidad de la intervención notarial no aparece en la redacción del precepto, pero es necesario entenderlo así, pues el artículo 700 no puede interpretarse en el sentido de que sea una fórmula para prescindir discrecionalmente del notario, cuando existe la posibilidad de que pueda concurrir. (...) Para defender la validez de esta forma de testar, resulta obligada la justificación de que no se ha prescindido del notario hábil para actuar, de una manera discrecional o voluntaria, sino en función de la premura del tiempo disponible, de las circunstancias de alejamiento, de la dificultad en las comunicaciones, o de la no localización inmediata, es decir, justificar una conducta razonablemente explicativa, que será distinta en cada caso concreto."

En la misma línea, la STS 451/2005, 10 junio, afirma que la doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el testamento en peligro inminente de muerte se refiere única y exclusivamente a aquellos supuestos en que el estado del testador es de tal gravedad que se pierde toda esperanza de salvación y no haya lugar a que pueda acudir al Notario (...) y, aunque tal particularidad no aparece en la redacción del citado artículo 700, no cabe interpretar este precepto en el sentido de que constituya un medio para excluir voluntariamente a este fedatario público cuando exista la factibilidad de su participación en el acto testamentario, añadiendo: "Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias que, aunque es esencial el estado de peligro de muerte, sin el cual no ha de entenderse válido este testamento, el testador no puede prescindir discrecionalmente de la intervención del Notario, cuando nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo encontrarse al Notario o era difícil obtener su concurrencia (entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 1959, y 3 de noviembre de 1962), cuestiones de hecho que quedan a la apreciación de la Sala de instancia ( STS de 8 de febrero de 1962 y 2 de julio de 1977). En definitiva, resultaba obligada la justificación de que no se ha prescindido del Notario de una manera voluntaria; y, en este caso, no existe dato demostrativo alguno en las actuaciones respecto a que, de alguna manera, se haya procurado tal intervención (...).

Ante la identidad de razón del artículo 700 y del artículo 701 en relación a la imposibilidad de la presencia del notario, consideramos de plena aplicación al artículo 701 la jurisprudencia existente sobre el artículo 700, y así lo ha aplicado la SAP Palencia num. 441/2022 de 18 noviembre en la que confirma la declaración de nulidad de testamento otorgado el 19 de junio de 2020, en plena pandemia del COVID, y al amparo del artículo 701 CC, afirmando que como regla general es válido aún sin intervención notarial, siempre que intentada su presencia no hubiera sido posible y se otorgue ante tres testigos mayores de 16 años, y en el caso examinado debe descartarse todo intento efectivo de la demandada de lograr la presencia de un notario en la habitación de la testadora, para dar fe pública y plasmar por escrito la voluntad testamentaria de la enferma, cuando en Palencia capital había cinco Notarios, además de otros tres en la provincia, y durante el estado de alarma el Colegio Notarial autorizaba a los Notarios a salir de la notaría para autorizar testamentos.

Aplicando esta doctrina al presente caso, los recursos proceden ser desestimado pues en esta litis no sólo no ha quedado acreditada la imposibilidad de que algún notario/a (en la demanda se afirma que en el distrito notarial de Marbella prestan servicio doce notarios, tres de ellos en San Pedro de Alcántara) acudiera al domicilio del testador el 26 de marzo de 2020 a fin de dar fe de su voluntad de modificar el testamento otorgado el 11 de diciembre de 2018, sino que los demandados reconocen en todo momento que ninguna gestión se hizo con la finalidad de que algún notario/a acudiera al domicilio de don Jenaro para que éste otorgara testamento dado que estaba en peligro inminente de muerte (falleció a los dos días) o con la finalidad de que el propio don Jenaro acudiera a notaría, puesto que los familiares que en ese momento se encontraban con él (su esposa y sus hijos codemandados doña Otilia y don Nicanor) partían de la creencia errónea de que, habiéndose declarado la pandemia por COVID, sólo era necesaria la presencia de tres testigos para la validez del testamento.

Esta interpretación del artículo 701 CC, además de ser la única acorde a la línea jurisprudencial examinada, en el caso de la pandemia por COVID es la única lógica si tenemos en cuenta que el estado de alarma se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, momento en que acabó el confinamiento, pero que no fue hasta el 4 de julio de 2023 cuando el gobierno de España acordó declarar la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 en España (la OMS declaró esa finalización el 5 de mayo de 2023), con lo cual, de seguir la tesis de la recurrente, habría de entenderse que, por aplicación del artículo 701 CC, hubieran sido válidos todos los testamentos que se otorgaran con la simple presencia de tres testigos durante los más de tres años que oficialmente ha durado la pandemia.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia y la declaración de nulidad del testamento atribuido a don Jenaro fechado el 26 de marzo de 2023, posteriormente protocolizado y adverado notarialmente.

CUARTO.- Aún cuando lo razonado en el anterior fundamento de derecho es motivo suficiente para la confirmación de la sentencia y, en consecuencia, la desestimación de los recursos formulados contra la misma, a mayor abundamiento va a examinarse la segunda causa por la que la sentencia declara nulo el testamento de 26 de marzo de 2020 protocolizado notarialmente, y así, la sentencia concluye en la nulidad del testamento impugnado por falta de capacidad del testador y por inexistencia de voluntad de testar, libre y espontánea, lo que fundamenta en la muy abundante prueba documental y pericial practicada sobre el particular, y en este sentido, y sin perjuicio de todas las demás periciales, es concluyente el testimonio de don Jose Carlos, médico que atendió al Sr. Jenaro el 25 de marzo de 2020, puesto en relación con el expediente médico, al manifestar que no se podía mantener una conversación con él, que no hablaba (al igual que tampoco hablaba el día 27 siguiente, que también lo atendió), que dado el medicamento que le prescribió (CLM, morfina) el paciente ya estaba en fase terminal (casi inconsciente, por su enfermedad), y que no era posible que el paciente, al día siguiente, pudiera tener una actividad intelectual. En esta misma línea se condujo el perito médico don Anton con ocasión de la declaración que prestó en el acto del juicio, ratificando y explicando su informe pericial que se acompaña a la demanda, siendo sus consideraciones y conclusiones extraordinariamente floridas (sic) .

Concluye la sentencia de instancia en que don Jenaro ni tenía capacidad para testar con ocasión del documento de 26 de marzo de 2020, ni para expresar una voluntad libre y espontánea, ni para una actividad intelectual baja-media, ni para una actividad intelectual alta, como la que se refleja en el documento referido, que se dice como testamento de don Jenaro, e incluso la firma que se atribuye al mismo con sus iniciales, ni siquiera es la habitual de él, ni se puede concluir que fuera realizada por él de forma autónoma.

Frente a estos razonamientos, los recurrentes reiteran los hechos relatados en sus respectivas contestaciones a la demanda alegando que la conclusión a la que llega el juzgador de instancia es contraria a la extensa documentación médica que obra en autos y es reveladora del error en el que incurre en la valoración de la prueba, pues de la documental que obra en autos resulta que hasta el día 23 de marzo no parece que haya en el paciente un deterioro cognitivo significativo o grave, y el día 24 acude al Hospital Costa del Sol por una intervención programada CPTH, que se suspende porque su estado clínico es malo, y para no producirle una agonía innecesaria, haciéndose constar por el médico: " No responde a mis preguntas pero posteriormente resolución del cuadro neurológico", y respecto de esta frase existen contradicciones entre el perito médico de la parte actora y la perito médico psiquiatra que presentó informe a instancia de parte demandada pues si bien ninguno de estos peritos examinaron personalmente al paciente, de la evolución de los días anteriores, en que no presentaba trastorno cognitivo severo (ni el día 18, ni el 20 ni el 23), lo más razonable es entender que tampoco el 24, al menos tras la resolución del cuadro neurológico pues, en caso de padecer un trastorno cognitivo severo, se hubiera indicado expresamente en el informe médico. Ese día 24 de marzo lo que hace el paciente es firmar unas disposiciones testamentarias que él no redacta, sino que se le redactan, siguiendo sus indicaciones y que muestra su conformidad mediante la firma, por lo que es más que razonable entender que una persona que, aunque presente un importante deterioro físico, no padece de un trastorno cognitivo severo, puede entender el sentido de lo que está firmando, que recoge disposiciones sobre su patrimonio y que, además, su mujer (por más que en este pleito quiera negarlo) firma un documento de idéntico contenido. Lo que demuestra que ambos están de acuerdo con su contenido y lo firman libremente.

Y nada de extraño hay en que esas modificaciones se produzcan cuando, marido y mujer, como reconoció doña Otilia en su declaración, anteriormente habían hechos hasta cinco modificaciones de sus disposiciones testamentarias.

Tampoco el día 25, el médico que va a su domicilio a la 1Ž15 horas refleja ninguna anomalía a nivel neurológico , manifestando en el acto del juicio que con esa medicación (morfina), los pacientes quedan adormilados unas veces sí y otras no, así como que con el suministro de dicha medicación no pueden realizar una actividad intelectual normal y, en todo caso, sólo actividades intelectuales que no presenten gran complejidad (a mayor complejidad no podría tenerla- la actividad intelectual ), y si esto es así, no tiene sentido que el día 26 de marzo acudiera a consultas al Hospital, lo que no tendría sentido si se encontraba muy mal o en "fase terminal". Por lo tanto, ha de concluirse en que don Jenaro firmó el testamento y que tenía capacidad para plasmar su voluntad, y ello está avalado no sólo por la interpretación de los informes médicos sino también por la apreciación de su capacidad que hicieron los tres testigos, que así lo declaran en el expediente de protocolización y adveración del testamento ante notario.

Siendo éste el planteamiento de los recursos, sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669],31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y o la día STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia.

Por otra parte, debe recordarse que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con texto idéntico al artículo 348 de la actual Ley Procesal, la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia cuyo resultado ha de ser apreciado según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen "las más elementales directrices de la lógica" ( SS. 10 marzo, 11 octubre y 7 noviembre 1994, y 26 de Abril de 1995, con cita de otras anteriores y entre otras muchas), circunstancias que esta Sala no aprecia que concurran , siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pues bien, de un nuevo examen por esta Sala de la prueba documental obrante en las actuaciones y de la practicada en el acto del juicio, llega a la misma conclusión que la contenida en la sentencia de instancia pues de las mismas resulta que desde que el día 13 de marzo de 2020 se le diagnostica a don Jenaro el cáncer en las vías biliares, y el 17 de marzo se explica a la familia que procede ya únicamente un "tratamiento de soporte, paliativo de la sintomatología", por lo que el mismo es enviado a su domicilio con dicho tratamiento paliativo, que se lo administraban los médicos de Helicópteros Sanitarios, siendo uno de ellos don Jose Carlos que vio al paciente los días 25 y 27 de marzo (víspera de su fallecimiento) y que, como recoge la sentencia apelada, manifestó que el enfermo no hablaba, estaba en fase terminal y se le aplicaba morfina, sin que pudiera mantenerse conversación con él por estar semiinconsciente, siendo su criterio la imposibilidad de que tuviera actividad intelectual.

Este estado del paciente se corrobora con la prueba pericial médica emitida por el doctor doctor Anton en el que concluye con rotundidad y convicción que el 26 de marzo de 2023 don Jenaro tenía la capacidad volitiva y cognitiva anuladas, no pudiendo comprender ni valorar el contenido del testamento, y si bien pudiera tener algún grado de lucidez, éste alcanzaría a las cosas sencillas de la vida.

A partir de estas pruebas, examinadas en la sentencia de instancia, entiende la Sala que el hecho de que en los distintos informes médicos de días anteriores se le pudiera calificar de orientado o lúcido o sin alteración neurológica significa que podía responder a estímulos externos y, en su caso, manifestar si tenía dolor o sed o que supiera su edad, pero en ningún caso equivale a que don Jenaro tuviera capacidad para expresar su voluntad de cambiar el testamento y menos aún de modificarlo con los pormenores que contiene el documento de 26 de marzo de 2020, dos días antes de su fallecimiento, y si acudió en varias ocasiones a distintos hospitales después de que se le diera el alta, fue debido a que lo transportaron, acompañado de su esposa, por sus hijos Otilia y Nicanor, pero en ningún caso fue voluntad de don Jenaro acudir a hospitales sino que, desde que salió del hospital con el diagnóstico de sufrir cáncer sin remedio alguno, insistía en todo momento en querer volver a su casa y estar en su cama, tal como declaró su viuda en prueba de interrogatorio, manifestando también doña Celia en dicha prueba que el día 18 de marzo de 2020 (a los siete días de declararse el estado de alarma sanitaria por COVID) les comunicaron en el hospital que lo mejor era que don Jenaro se fuera a morir tranquilo en la casa, momentos en que ya don Jenaro ni preguntaba nada ni se enteraba de nada, incluso el personal sanitario de Hospitales Sanitarios les reprocharon que hubieran trasladado a don Jenaro a la clínica el mismo día 26 de marzo, dado el estado deteriorado en que se hallaba. También manifestó doña Celia que cuando llegaron a la casa, los hijos doña Otilia y don Nicanor no dejaron que el padre se acostara sino que lo sentaron en el sofá, sacaron el ordenador y escribieron el testamento, sin que don Jenaro preguntara nada porque estaba adormilado, hasta el punto de que cuando los referidos hijos le pidieron que firmara el documento a don Jenaro se le caía el bolígrafo al suelo al no tener fuerza para sostenerlo, no obstante su hija doña Otilia le cogía la mano y le decía las letras que tenía que ir poniendo y le ayudaba para completar la firma, tarea que duró más de hora y media. Doña Celia también explica que las personas que trajo como testigos el hijo don Nicanor no estaban cuando don Jenaro firmó sino que llegaron después y no cruzaron palabra con don Jenaro, ni nadie leyó nada, su marido estaba sedado y no hablaba, y nunca ha firmado en la forma que aparece en el documento de 26 de marzo de 2023, con las iniciales de su nombre y apellido.

La STS 386/2015 26 junio recuerda que el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 (RJ 2015, 465) ), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008 (RJ 2008, 2680) concreta la doctrina sobre la materia referente a la capacidad del testador, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

En este caso, como no ha intervenido Notario en el otorgamiento del supuesto testamento, queda disminuida la presunción de la capacidad mental del testador, que además ha quedado destruida con las pruebas practicadas en el procedimiento de las que resultan la incapacidad para testar de don Jenaro en el momento de la firma del documento dos días antes de su fallecimiento por carecer en ese momento de sanidad del juicio, procediendo, tal como se ha dicho, la confirmación de la sentencia de instancia que no incurre en error de la prueba alguno, y dado el objeto de la litis, se considera innecesario examinar el tercer motivo por el que la sentencia declara la nulidad del documento de 26 de marzo de 2020 referido a las irregularidades invalidantes en la protocolización del testamento.

QUINTO .- De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen a los recurrentes al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

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Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,