Sentencia Civil 759/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 98/2024 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia, establece a cargo del sr Ezequiel y a favor de su hija Elsa, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, una pensión de alimentos a cargo del mismo por importe de 700 euros mensuales, asimismo deniega a la señora Berta, tanto el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor como de la indemnización del artículo 1438 CC . La sentencia de instancia argumenta al respecto lo siguiente: "iv. Por otro lado, se solicita por la demandante una pensión compensatoria por importe de 270.000 euros, a razón de 1.500 euros mensuales por los 15 años que ha durado el matrimonio. Ya se advierte que esta petición habrá de ser desestimada. Establece el artículo 97 del Código Civil que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento ensu situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 19 de enero de 2010 , manifestó que "para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio". Partiendo de lo anterior, se ha de destacar que el hecho de que uno de los cónyuges no trabaje durante el matrimonio no determina que, automáticamente, se haya de adoptar pensión compensatoria. En el presente caso, y como se indicó en párrafos anteriores, la demandante no ha desarrollado actividad laboral alguna constante el matrimonio, siendo indicativo que, no obstante lo anterior, durante todos estos años estuvo desarrollando su formación profesional tal como manifestó en el acto de la vista, estudiando y superando diversos cursos de formación en distintas ramas profesionales. Junto con lo anterior, resulta igualmente relevante que el matrimonio dispuso de una interna durante todo el matrimonio, que se dedicaba a las labores propias del hogar y al cuidado de las menores. Por lo anterior, unido al hecho de que el régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes, no entiende este Juzgador que la ruptura matrimonial haya causado un desequilibrio entre ambas partes. Dicho en otras palabras, entiende quien suscribe que la demandante, por edad y formación, bien pudo acceder al mercado laboral en cualquier momento cuando, además, disponía de una persona interna en su domicilio que le liberaba de la mayor parte de lastareas propias del hogar y del cuidado de las menores en su día a día, por lo que tenía plena disponibilidad para ello y, sin embargo, decidió libremente dedicarse a su formación. Por otro lado, tampoco se ha acreditado por la demandante ese desequilibrio al que hace referencia, pues en su propia declaración manifestó que no tenía pleno acceso a la economía familiar, y tampoco justifica qué variaciones se han podido producir respecto a su situación antes, durante y después del matrimonio. Por todo ello se ha de desestimar esta petición. v. Y los razonamientosanteriores son plenamente aplicables al último de los pedimentos de la demanda principal, la indemnización vía artículo 1438 del Código Civil , por importe de 120.000 euros o subsidiariamente, 95.000 euros. Establece dicho precepto que Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derechoa obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación. Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 357/2023, de 10 de marzo , que En el régimen de separación de bienes, donde cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiera por cualquier título ( art. 1437 CC ), el legislador ha introducido una regla sobre el levantamiento de las cargas del matrimonio que concreta la regla general del art. 1318 CC . Conforme al art. 1438 CC , los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Esa contribución debe hacerse, a falta de convenio, y por exigencia d el mismo art. 1438 CC , en proporción a los respectivos recursos económicos de los cónyuges. Añade el precepto que el trabajo "para la casa" será computado como contribución a las cargas y, además, dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a f alta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación. El sentido de que en el momento de la extinción del régimen de separación sea exigible frente al otro cónyuge una compensación por el cónyuge por el "trabajo para la casa" es reequilibrar la falta de proporción a los respectivos recursos de las contribuciones de cada uno a las cargas del matrimonio antes de su disolución." Y es que, en el caso que nos ocupa, y como se indicaba con anterioridad, el matrimonio dispuso en todo momento de una persona interna, que era la que se encargaba, fundamentalmente, del trabajo del hogar y del día a día de las menores, y ello sin perjuicio de la presencia materna,indudablemente importante, y que se produjo, pero que no resulta suficiente a los efectos del artículo 1438 del Código Civil , pues no hubo una dedicación plena y exhaustiva, que imposibilitara la dedicación de la demandante a actividades laborales y que justificara, a la postre, la indemnización que ahora se solicita. Por ello, también ha de ser desestimada esta petición".

Contra la citada sentencia ser interpone recurso de apelación por la representación de Berta, combatiendo los pronunciamientos relativos al importe de la pensión alimentos, y denegación de la atribución a su favor de una indemnización por el trabajo prestado en el hogar.

Alega como motivo de recurso error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia con infracción del art 146 y la regla de proporcionalidad respecto a la pensión alimenticia a favor de Elsa, entendiendo que debe ser incrementada a 1500 euros mensuales, a la vista de los altos ingresos que percibe el padre y las necesidades de la menor.

Recurre igualmente la denegación de la pensión compensatoria y de la indemnización por trabajo prestado en el hogar, con infracción del art 97 CC, art 1438 CC en relación con los arts 1318 y 1362 CC, sobre este motivo ha de decirse que el recurrente confunde ambas figuras jurídicas, en el cuerpo del recurso, siendo figuras compensatorias con finalidad distinta, pues mientras una, se dirige a compensar el desequilibrio, la otra se dirige a compensar el trabajo prestado en el hogar y la dedicación a la familia en el régimen económico de separación de bienes. Así de las alegaciones de la parte recurrente para combatir el pronunciamiento y de la jurisprudencia citada como fundamento de las mismas, se infiere que el pronunciamiento recurrido es en realidad, el relativo a la denegación de la compensación del trabajo prestado en el hogar y la dedicación a la familia contemplado en el art 1438 CC, por más que el suplico aluda a la pensión compensatoria, lo que igualmente se deduce del hecho que solicite una única cantidad por importe de 270.000 euros, así como del cálculo, que realiza referido a los 15 años de matrimonio por 12 meses por un sueldo mensual de 1500 euros, por lo que la decisión del recurso versará únicamente, sobre dicho pronunciamiento.

La parte contraria se opone al recurso, alegando que el juzgador de instancia no ha incurrido en error valorativo alguno de la prueba practicada. Respecto de la pensión de alimentos, entiende que ninguna infracción del artículo 146 se ha producido puesto que tal como afirma el juzgador de instancia el importe de 700 € de pensión de alimentos es totalmente adecuado en atención a las necesidades de la hija menor, que además tiene cubierta la habitación, al tener la madre una vivienda de su propiedad sin hipoteca, así como de los gastos escolares de colegio privado, uniformes, material escolar y comedor de la menor Elsa que igualmente son sufragados por el padre, alega igualmente que el mismo suman 70% de los gastos extraordinarios, sin que la menor tenga necesidades especiales que aconsejen un incremento de la pensión alimenticia, cuando la madre únicamente aporta 150 € mensuales de pensión respecto a Enma, debiendo asumir la casi totalidad de los gastos de esta también el progenitor, por lo que ningún desequilibrio del principio de solidaridad familiar existe. Respecto a la pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 del código civil, alega que la sentencia no incurre en error valorativo alguno, que la recurrente realiza una nueva demanda con hechos y argumentos nuevos, respecto a la pensión compensatoria es el momento de producirse la ruptura cuando han de valorarse se ha existido este desequilibrio, siendo así que la recurrente ha estado durante tres años desde la ruptura viviendo con sus ingresos sin necesidad de pensión compensatoria alguna por lo que es claro que no existe desequilibrio por lo que sobre este punto debe confirmarse la sentencia de instancia. Respecto a la indemnización del artículo 1438 que tiene como finalidad compensar al cónyuge que habiéndose dedicado al cuidado y atención de la familia no haya podido trabajar fuera del hogar familiar, tampoco incurre el juzgador en error valorativo cuando deniega dicha indemnización, pues ha quedado acreditado que durante el matrimonio la recurrente podía haber trabajado, contando con una empleada de hogar interna por lo que no existió plena y exhaustiva dedicación a la familia que impidiera el ejercicio de sus actividades laborales y que justifique dicha indemnización, además ha obtenido una vivienda en propiedad sin necesidad de solicitar una hipoteca. Sin que dichas compensaciones se dirija a igualar los patrimonios, por todo ello entiende debe ser desestimado íntegramente el recurso de apelación con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

Para resolver adecuadamente el recurso, alegándose como motivo del mismo el error de valoración de la prueba con infracción de los artículos 146, 97 y 1438 CC, se requiere de unas consideraciones jurídicas previas, que seguidamente se exponen:

1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada.

Asimismo cabe traer a colación, la doctrina que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en virtud de la cual mantenemos que la prestación alimenticia ordinaria en favor de los hijos mayores de edad, pero dependientes por continuar en periodo de formación, recibe un tratamiento legal y jurisprudencial diferente de la que recibe dicha prestación alimenticia cuando los hijos son menores de edad, como concurre en el presente caso, pues como expresara la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil) , que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, lo que implica que, en tanto la prestación alimenticia en favor de hijos menores de edad deriva del hecho mismo de la filiación y, con ello, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 142, en relación con el artículo 146, ambos del Código Civil, no ocurre lo mismo con la prestación en favor de hijos mayores de edad, que se encuentren en situación de dependencia respecto de sus progenitores por continuar en periodo de formación, por cuanto que en estos supuestos, aún siendo indudable la existencia de la obligación, ex artículo 93.2 del Código Civil , ha de observarse en su determinación el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del mismo Texto Legal, al que hemos aludido anteriormente y en este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar, que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974 ), y examinado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, descendiendo al caso concreto, la pensión de alimentos fijada por el Juzgador de instancia por importe de 700 euros mensuales, a favor de la hija Elsa y a cargo del sr Ezequiel, atiende al principio de proporcionalidad que debe presidir la materia. Estima la Sala que la cuantía alimenticia ha sido establecida de conformidad con las circunstancias que concurren en el supuesto tratado, la capacidad económica del padre, y necesidades de la menor, pues con el importe de 700 euros, quedan cubiertas sobradamente las necesidades ordinarias de la hija en plena etapa de formación, coincidiendo dichas cantidades con la establecidas en las Tablas CGPJ, y sin que haya quedado acreditado, que esas necesidades ordinarias requieran cantidad mayor que la fijada, máxime cuando el padre atiende ya, los gastos escolares de la menor, centro escolar privado, uniformes, material escolar y comedor, así como que igualmente tiene cubiertas las necesidades habitacionales, al haber adquirido una vivienda la madre en propiedad y sin hipoteca, tras la venta y reparto de la vivienda que fue familiar, por lo que la cantidad de 700 euros, estaría destinada a cubrir únicamente las necesidades mensuales de alimentación, y vestido, estando incluso estas prácticamente cubiertas por el progenitor al margen de la cantidad establecida de pensión, al atender el mismo los gastos de comedor escolar y uniformes, siendo que la mayor parte del tiempo mensual, la menor se encuentra en el colegio. Además el progenitor igualmente asume un reparto de 70% de los gastos extraordinarios que puedan surgir por lo que, la cantidad establecida en la sentencia es correcta y ajustada a derecho. Desestimándose el recurso sobre este particular. Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

TERCERO:Indemnización del art 1438 y pensión compensatoria art 97 CC .

El art. 1438 CC, en sede de régimen económico matrimonial de separación de bienes, tras declarar que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio" y que, "A falta de convenio loharán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos", establece que "El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Observa la STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018, que "Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes". "Esta contribución mediante el trabajo para casa -añade- se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre laspartes, se pueda indemnizar de tal forma".

La jurisprudencia afirma, así, que "el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen" ( STS núm. 534/2011, de 14 de julio, rec. nº 1691/2008; STS núm. 16/2014, de 31 de enero, rec. nº 2535/2011; STS (Pleno) núm. 135/2015, de 26 de marzo, rec. nº 3107/2012; STS núm. 136/2015, de 14 de abril, rec. nº 2609/2013; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018).

La STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente: "Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". "Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. "La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. "Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar. "La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. "Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo". De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial.

CUARTO: En escrito de apelación interpuesto como ya adelantábamos existen contradicciones a la hora de abordar este apartado, confundiéndose las figuras jurídicas de la pensión compensatoria y de la indemnización del art 1438 CC, referente a la compensación del trabajo para la casa y el tiempo dedicado al cuidado de las hijas, indemnización que es la que realmente solicita la parte, pues justifica su concesión en que debe computarse la atención a la familia y el trabajo en el hogar de la sra Berta durante los 15 años que ha durado el matrimonio, en los que la misma no ha ejercicio profesión remunerada alguna. El juzgador de instancia denegó la misma argumentando que no existió una dedicación plena y exhaustiva de la sra Berta pues dispuso en todo momento de una persona interna que era la que se encargaba fundamentalmente del hogar y del día a día de las menores, argumento afirmado igualmente por la apelada para solicitar la desestimación del recurso, y que la Sala no comparte, pues tal y como recogen la sentencias TS La STS (Pleno) núm. 135/2015, de 26 de marzo, rec. nº 3107/2012 (seguida entre otras, por STS núm. 136/2015, de 14 de abril, rec. nº 2609/2013; STS núm. 614/2015, de 15 de noviembre, rec. nº 2489/2013; STS núm. 185/2017, de 14 de marzo, rec. nº 893/2015; y STS núm. 658/2019, de 11 diciembre, rec. nº 5664/2018), la doctrina jurisprudencial que se fijó en aplicación del art. 1438 CC " exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Por tanto como señala la jurisprudencia citada el hecho que durante el matrimonio la sra Berta haya contado para las tareas del hogar y cuidado y atención de las dos menores con una interna, no es óbice para que tenga derecho a la citada compensación, pues no se discute entre las partes, y así además resulta probado, que la misma no ha realizado trabajo remunerado alguno durante el matrimonio, siendo ella la que ha atendido al cuidado de las hijas y el hogar familiar, pues el cónyuge piloto comercial, ha tenido que viajar de forma continúa, siendo, por tanto, la sra Berta, la encargada de la atención de las menores y del hogar familiar, aun cuando haya contado con ayuda externa, lo que le hace acreedora de una compensación por el trabajo efectivamente prestado, siendo eso sí, ésta tenida en cuenta como factor reductor en la cuantificación de la misma.

La cuestión, se centra en la cuantificación de lo que debe indemnizarse. Tal y como recogen los autores una posibilidad, al margen de cualquier otra que objetivamente pueda determinarse y sea confirmada judicialmente en su caso, es el cálculo por el salario mínimo interprofesional como criterio precisamente de mínimos; otra es la fijación de la retribución que por ese trabajo cobraría una tercera persona a quien se contratara o la acumulación de los salarios de quienes la realicen (hogar, cuidado, etc.). Este último se ha llamado "sustituto global" por un estudio publicado en el informe OCDE de 1992 [ "What is households' non market production worth?" OECD Economic Studies. n.° 18. PariŽs, OECD, 1992] y atendería a un salario medio en el mercado de una persona especializada en dichos trabajos. También se ha valorado por el coste de oportunidad y con ello por la ganancia que esa persona obtendría en el mercado si se ocupara, con sus conocimientos y formación a otro trabajo, evidentemente durante el tiempo de dedicación.

Esto no obsta a que una vez determinado en función de ello deban considerarse otros elementos reductores. Así conforme a la jurisprudencia ha de considerarse si al mismo tiempo se fija o no una pensión compensatoria ( STS 678/2015, de 11 de diciembre "[...] se trata de una norma de liquidación (el art 1438) del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación). Por otro lado hemos de considerar el tiempo de convivencia, la ayuda recibida o no en la realización de esas tareas domésticas (que no priva del derecho pero si determina la cuantía en cuanto la reduce). Se trata, por tanto, de una liquidación de ese régimen para compensar por el trabajo realizado.

Conforme dichos parámetros, y acogiendo la Sala, el criterio del salario mínimo inter profesional (que acoge el propio recurrente, por los 15 años de duración del matrimonio, igualmente determinados por el recurrente, actualizados en cuanto se fija con el salario actual como deuda de valor, que asciende al importe 1,080 euros mensuales, a razón de los 15 años de duración, resultaría un importe de 194.400 euros, al que se le aplicaría un porcentaje reductor del 50%, por la persona interna que convivía en el domicilio, y atendía las tareas, así como por el importe obtenido previamente por la venta de la vivienda familiar, lo que resultaría un importe de 97.200 euros, teniéndose en cuenta además que no se establece a favor de la esposa pensión compensatoria alguna.

QUINTO: De conformidad con el artículo 398. 1 de la L.E.C, en relación con el art 394.2 LEC, al estimarse el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,