Sentencia Civil 15/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 958/2021 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Continental Resorts Services, formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Angelina y declara la nulidad del contrato de fecha 3 de Julio de 2014, suscrito entre las partes, con la correspondiente condena al pago de 37.516.32 libras esterlinas, su equivalente en Euros más intereses.

En primer lugar se reproduce en el recurso la competencia judicial internacional que formuló en la instancia por medio de declinatoria. En cuanto a los restantes pronunciamientos de la sentencia se argumenta la incorrecta aplicación de la Ley Española al contrato litigioso, de la declaración de nulidad sin tener en cuenta que el contrato se suscribió al amparo de la ley inglesa y no de la legislación española, y la errónea aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto que no se tiene en cuenta la duración del contrato e incluirse en la cantidad a restituir el importe abonado por contratos anteriores.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso interpuesto conviene exponer sucintamente los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:

Dña. Angelina formuló demandada de Juicio Ordinario frente a la entidad Continental Resorts Services SLU, alegando, en síntesis, que adquirieron "derechos y puntos fraccionales" mediante la celebración con la citada entidad por precio de 34.589 libras, siendo el verdadero precio del contrato puesto que 25.511 libras fueron abonadas mediante un pago en especie que consitía en la entrega de puntos vacionales adquiridos en virtud de un contrato previo y el resto del precio conformado por 7.078 libras fue satisfecha mediante transferencia bancaria. Alegaban, muy en esencia, que era un producto engañoso y dicho contrato no cumplía con las exigencias de la Ley 4/2012 puesto que no se transmitía nunca ninguna propiedad fraccional ni se venderá inmueble alguno, adoleciendo los contratos de falta de transparencia y que se trataba de un contrato de adhesión. Y solicitaban la nulidad de dicho contrato y, subsidiariamente su resolución, con restitución de las cantidades correspondientes.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de la entidad Continental Resort Services, SLU, planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de fecha 29 de Junio de 2020, que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 3 de Diciembre de 2020.

Continuada la tramitación del procedimiento, por los demandados se presentaron escritos de contestación a la demandada, alegando muy sucintamente, la no condena solidaria, la falta de legitimación pasiva, la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; el objeto del contrato; la duración del contrato; otras consideraciones sobre el propio contrato.

Seguido el proceso por su legal tramitación finalmente se dictó Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2020, en la que se estimó parcialmente la demanda, y con desestimación de las cuestiones planteadas, declaró la nulidad del contrato en aplicación de la Ley 4/2012.

Y frente a dicha Sentencia se alza el apelante alegando diversos motivos mediante el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre las distintas cuestiones planteadas en el recurso ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, concretamente en las sentencias de fecha 25-5-2021 (RA 1456/2019), 28-5-2021 (RA 76/2020) y 2-7-2021 (RA 199/2020), y la Sec. 5ª de esta AP en sentencias de 3-12-2020 y 4-2-2021, entre las más recientes, por los que han de seguirse los criterios expuestos en las mismas, salvo las matizaciones que se hacen por las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, al expresarse en dichas resoluciones la doctrina de esta AP y esta Sala sobre los motivos que se alegan en el recurso.

En cuanto al primer motivo, la parte reproduce las alegaciones que fueron objeto del planteamiento de declinatoria en la instancia, que fue desestimada mediante Auto de fecha 13 de Marzo de 2020, y el posterior resolutorio del recurso de reposición de fecha 22 de Julio de 2020. Y para resolver dicha cuestión debemos atender a los Autos de Plano dictados por esta misma Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018). Precisamente, en el Auto nº 683/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020 ( Rollo de Apelación nº 440/2020) pretendíamos dejar claro el criterio mantenido en aquellos Autos de Pleno. Y así, decíamos en esta última resolución que "...se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto".

Teniendo ello en cuenta, en lo tocante a la determinación de la normativa jurídica aplicable, la parte apelante mantiene que la competencia judicial internacional se ha de determinar de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012 y que precisamente en contratos celebrados con consumidores es de aplicación lo dispuesto en el art. 18, siendo todas las partes contratantes británicas y domiciliadas en el Reino Unido. Sin embargo ello no es correcto, pues la parte vendedora en el contrato de fecha 4 de Noviembre de 2015, no era otra que la mercanti demandada constituida en España, , cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Solvillas III, S/N Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga", y con establecimiento permanente en España, según reza en el propio contrato.

Así, coincidimos con la apelante en la aplicación del Reglamento 1215/2012. Y al respecto ya dijimos en el Auto de Pleno de fecha 3 de septiembre de 2018:

"Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.

Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76, que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.

Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC, según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte".

Sobre el hecho de que los demandantes sean consumidores, también nos hemos pronunciado en Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018, diciendo:

"Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.

En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.

Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1, del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".

Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español" (Fundamento de Derecho Quinto).

Y precisamente ello es lo que ocurre en el caso de autos puesto que el contrato se suscribe con la parte apelante, donde consta igualmente su domicilio en en que se demanda a la mercantil vendedora que tiene su domicilio en Urb. Solvillas III, S/N, Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga, España, constando en el propio documento nº 2 de la demanda que que es una sucursal registrada en España, entidad a la que debían efectuarse los pagos y a cuyo domicilio habría de ser remitido, en su caso, el formulario de desistimiento que figuran en el anexo dos. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quiénes sean parte del contrato cuya nulidad se postula. Y estando la vendedora domiciliada en España ha de concluirse que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda, conforme a los criterios anteriormente plasmados. A ello nos lleva la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18, en cuanto al derecho de elección de fuero en contratos suscritos con consumidores, pues lsí que consta en el contrato como parte contratante con institución permanente en España, y por tanto, de aplicación igualmente lo dispuesto en el artículo 4 de la citada norma, como fuero general.

CUARTO.- Fijada pues la competencia internacional, ha de entrar a conocer el resto de los motivos.

Como motivo segundo y tercero, se invoca la incorrecta aplicación en la sentencia de la Ley Española al contrato litigioso y del error de la declaración de nulidad sin tener en cuenta que el contrato se suscribió al amparo de la ley inglesa y no de la legislación española.

Los motivos han de ser desestimados.

Alude el recurso como error de la sentencia de instancia considerar inválida la cláusula de sumisión expresa contenida en la cláusula S del contrato, considerando que se ha aplicado erróneamente lo dispuesto en el artículo 4 del RR-1 por considerar que se trata de un contrato de mercancías o servicios, y no un contrato de consumo de los regulados en el artículo 6 del citado Reglamento.

La citada cláusula contractual de sumisión expresa establece: "S. Ley: este Contrato se interpretará de conformidad con la legislación Inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses. Por medio de este documento las partes contratantes se comprometen de manera irrevocable a enviar todas las notificaciones por correo a las direcciones que figuran a continuación o de cualquier otra forma permitida por las leyes de Inglaterra y Gales".

Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:

"QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012, conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012, según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido. En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".

Y es que al ostentar la actora, la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

Teniendo en cuenta lo resuelto sobre la ley aplicable, por razones de sistemática, se resolverá sobre las alegaciones que se realizan en el motivo cuarto, en las que se invoca el error en la aplicación de la Ley 4/2012 de Aprovechamiento por Turnos.

El motivo no prospera dando por reproducido lo más arriba expuesto además de las siguientes consideraciones.

Teniendo en cuenta la fecha del contrato ( Julio de 2014 ) hemos de concluir que el mismo está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

La Magistrada de Instancia aplica dicha Ley 4/2012 en el FD V de la sentencia y, con cita de los arts. 23 y 30.1.3º de dicha ley, concluye la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto. Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

En el caso por tanto sí es de aplicación lo dispuesto en la Ley 4/2012, así como las consecuencia que de ello se deriva en la sentencia en lo que se refiere a la declaración de nulidad. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en octubre de 2016. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

QUINTO.- Finalmente queda por analizar el último motivo alegado en el recurso en el que denuncia la aplicación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo en dos consideraciones. Por un lado alega que no se tiene en cuenta el plazo de duración pactado en el contrato, es decir 18 años, por lo que la duración ha de ser proporcional a la duración del mismo. Y por otro, que en lo relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad se incluye el importe abonado en contratos anteriores que fueron resueltos de mutuo acuerdo por lo que la restitución de prestaciones no debe ser automática a ilimitada, por lo que considera que teniendo en cuenta el citado plazo de duración y los que quedan de vigencia, restando la cantidad entregada en el contrato anterior, lo que arroja a su entender un resultado total de 12.063,33 Libras.

El motivo ha de ser rechazado.

Sobre la primera de las alegaciones, dicha cuestión ya nos pronunciamos en la reciente sentencia nº 663/2021 de fecha 15/11/2021 (Rollo de Apelación 535/2020) con cita de la sentencia del TS de 27/01/2017 que decía:

"Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados "al margen de la Ley", el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad "de pleno derecho", hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos".

Por tanto sí debe incluirse para la determinación de cantidades el importe de la membresía adquirida anteriormente.

Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continua la sentencia poniendo de manifiesto: "En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero". En cuanto a la valoración del uso que se ha hecho del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho X, decía:

"Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años".

Respecto al cálculo que propone la parte apelante en razón a la duración de 18 años del contrato, no puede tener acogida puesto que si bien la certificación de derechos establece un plazo de duración hasta el 31 de diciembre de 2032, esta es solo la fecha de compromiso de la inicación del proceso de venta de la propiedad adquirida y como bien razona la parte apelada, es solo una cuota indivisa del apartamento del complejo.

Ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula a la indeterminación de la fecha "mientras continuen teniendo propiedades" lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación para el cálculo de cantidades el proporcional al tiempo que debía restar vigencia teniendo en cuenta la duración máxima prevista en la ley de 50 años. (Así se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia 630/2016, de 25 de Octubre de 2016)

Por tanto el cálculo realizado en la demanda se ajusta al máximo legal permitido de 50 años, que es el que es acogido en la Sentencia recurrida, de conformidad con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2018, lo que lleva a la desestimación del motivo alegado.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.