Sentencia Civil 39/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1247/2019 de 17 de enero del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Recurre la parte demandada frente a todos los pronunciamientos de la sentencia. Entiende que se dio toda la información necesaria para la comprensibilidad del producto en lo que resumidamente recogemos: (1) Que conforme a la escritura pública son varias las cláusulas que se indica que el préstamo era en yenes y cómo funcionaba el mismo. Que igualmente se le explicaron los tipos de cambio, la fluctuación de la divisa, las simulaciones del préstamo y que llevaron a cabo varias reuniones informativas, lo que se sustentaría en la declaración testifical en el juicio. (2) El préstamo objeto no puede ser, según la recurrente, analizado en abusividad y en cualquier caso no habría desequilibrio. (3) Retraso desleal en el ejercicio de la acción. (4) Es válida la comisión de apertura fijada. (5) Es válida la cláusula quinta del préstamo hipotecario en referencia a los aranceles notariales y registrales y pago de impuestos. (6) Es válida la cláusula de intereses de demora al 9,5%. (7) No procede imposición de costas.

Se trata de un préstamo multidivisa inicialmente calculado en yenes japoneses.

En primer lugar, debemos afirmar que no existe retraso desleal en quien ejercita su derecho y mucho menos en cuanto obedece tanto a un desarrollo jurisprudencial como a la conciencia que pueda tomar el consumidor de la situación a la que está sometido en un determinado producto o servicio. Partimos de la necesidad de considerar que lo que es nulo ( si lo es) no tiene por qué ser declarado por los Tribunales pero es conveniente o necesario para garantizar la seguridad del consumidor, por lo que evidentemente y mientras se mantenga en el plazo de ejercicio la acción , no podemos decir que sea desleal.

Segundo: Préstamo multidivisa.

De la STS, Civil sección 1 del 11 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1840/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1840 ) extraemos que la iniciativa del prestatario en la contratación no exime al banco de informar sobre estos riesgos. Así lo ha declarado con reiteración el Tribunal Casacional afirmando que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( sentencias 158/2019, de 14 de marzo, 188/2021, de 31 de marzo, 217/2021, de 20 de abril, y 29/2022, de 18 de enero). Incluso ha llegado a afirmar lo siguiente: Que la prestataria tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor, y en concreto al que tenía ya suscrito para la financiación de su vivienda, no excluye el carácter abusivo de las cláusulas cuando no superan el control de transparencia. Parece lógico que la opción de la prestataria por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubiera sido informada de los riesgos, la prestataria habría contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en la sentencia 29/2022, de 18 de enero .

En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022, de 18 de enero, el alto Tribunal ya declaró que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

Y en cuanto al perfil, la misma sentencia inicialmente referida nos dice lo siguiente: Asimismo, que la demandante sea licenciada en derecho o que desempeñe puestos de trabajo que nada tienen que ver con este tipo de productos financieros y con los riesgos que entrañan, no excluye el carácter abusivo de este tipo de cláusulas cuando no son transparentes. En todo caso, esa cualificación profesional le podría haber servido para comprender la información si se le hubiera suministrado, pero no para suplir la ausencia de información sobre riesgos tan peculiares como los de este tipo de préstamo.

Aún más y tanto para supuestos estereotipados anteriores, en la escritura o posteriores en la información que se pueda suministrar, debemos volver a utilizar la referida sentencia: Las menciones estereotipadas y predispuestas contenidas en el contrato, relativas al conocimiento de los riesgos por la prestataria, a haber recibido información y a la exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. En la sentencia 47/2021, de 2 de febrero, con cita de numerosas sentencias anteriores, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado. No es correcto, por tanto, que la Audiencia Provincial deduzca de una mención de esta naturaleza que la demandante había recibido la información adecuada, cuando además no se precisa ni un solo detalle de cómo se le facilitó esa información, en qué términos, y se parte además de que el banco estaba eximido de facilitarla porque fue la demandante quien tuvo la iniciativa de interesarse por la contratación del préstamo hipotecario en divisas.

Con toda la anterior información dada por las sentencias del Tribunal Supremo, debemos concluir que salvo que se hubiera acreditado documentalmente la información que se dice dada es insuficiente o no se ha acreditado. La testifical , en la que también se fundamenta esencialmente ( junto con la intervención notarial) la parte recurrente es insuficiente y mostró que no se había dado la información que se podría haber dado y se proyectó en la información notarial mucha que debería haberse dado por la entidad financiera. Por lo tanto el motivo ha de desestimarse.

Tercero: Comisión de apertura.

Entendemos como cláusula de comisión de apertura aquella que supone la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo). Las comisiones bancarias en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal en diversos preceptos. Así Orden Ministerial de 12/12/1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE , que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero consideraron que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo. Al contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón, entendía que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio" dando lugar a la validez de la cláusula.

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 señaló que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro". Y añadiendo posteriormente "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

En el presente caso no aparece acreditados cuales son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista. Debe tenerse en cuenta la STJUE de 3/9/20 con relación a estas obligaciones del consumidor que no constituyen reembolso del principal o intereses, como sería la comisión de apertura que si bien admite que la Directiva 93/13, en su versión modificada por la Directiva 2011/83, no impide al profesional cargar al consumidor una parte de los gastos generales relacionados con el ejercicio de su actividad económica, es necesario que los mismos especifique la naturaleza de esos gastos y los servicios que pretenden retribuir, de modo que el prestatario conozca sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas; sin que esos costes puedan crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos. No le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos.

Por tanto, no habiéndose verificado tales extremos, tal cláusula se considerar abusiva en virtud de lo dispuesto en el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en virtud de las cuales se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; siendo nulo el pacto en si mismo al no acreditarse que responda a servicios prestados (afectando pues al equilibrio en la relación entre las partes y al concepto de abusividad contenida en el art. 89.5), debiendo la entidad financiera devolver al consumidor lo abonado por tal concepto. El motivo ha de desestimarse.

Cuarto: Gastos.

El Tribunal Supremo ha desarrollado el régimen de gastos que es discutido por la parte, y lo ha hecho partiendo del desequilibrio que supone una cláusula en que se atribuya la totalidad de esos gastos a una sola parte y esa sea además el consumidor. A partir de ahí se producen efectos que necesariamente son los que legalmente proceda, según esa doctrina. La parte en concreto se opone a notaría, registros e impuesto, pero resulta que este último ha sido desestimado y que los anteriores han sido apreciados conforme a la doctrina jurisprudencial , es más en menor proporción que lo fijado por el Supremo, por lo que evidentemente también este motivo debe ser rechazado.

En las Sentencias de esta Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2020 ( RAC 1434/18, de 26 de marzo de 2019 ,38/18 de 6 de octubre de 2020, 1638/18 de 22 de septiembre de 2020 o 473/18 de 25 de febrero de 2020, por citar algunas, ya hemos resuelto sobre el tema respecto. En la más reciente de ellas hemos señalado que, a tal efecto la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre la atribución de los gastos de forma indiscriminada (cuestión que se niega en el presente) y la distribución legal que ha de hacerse de los mismos en estos supuestos. Si partimos, hipotéticamente, del carácter negociado del que habla el recurrente, resultaría que en esa negociación se atribuyen gastos propios al consumidor sin explicar ni exponer cuál es la razón concreta para ello ( por lo tanto contraviniendo la doctrina del Tribunal Supremo que hemos señalado sobre la carga de la prueba en estos supuestos) o considerar que nos encontramos o no con una cláusula equilibrada para el impacto jurídico y económico en la esfera del consumidor. Se recoja de forma genérica o se atribuya de forma específica la razón de la cláusula no puede estar en una negociación por su misma redacción, sino que habrá de probarse concretamente qué ha llevado a esa atribución en perjuicio del consumidor que compensa, por esa negociación, con el beneficio obtenido.

Conjugando todo lo anterior hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2019 lo siguiente: "Ya en sí misma considerada la citada cláusula llama poderosamente la atención cuando nos planteamos una contratación entre un consumidor y una entidad financiera en tanto sea por aplicación legal (en los supuestos en que lo sea) o sea por negociación (tal y como afirma la entidad financiera recurrente) o incluso por la asunción voluntaria del consumidor ( si es que se da el caso) el desplazamiento de gastos que corresponden a la entidad financiera, son atribuidos a una de las partes y precisamente a quien se atribuyen es al consumidor que se encuentra más desprotegido en este tipo de negocios. La sentencia declara por ello (como no puede ser de otro modo la nulidad de la misma y posteriormente determina y delimita los efectos de dicha nulidad distinguiendo ( con la STS de 23 de diciembre de 2015, 705/15) la aplicación de unos y otros. (STJUE 618/2010 de 14 de junio de 2012 y AP de Madrid, Sección 11 de 30 de septiembre de 2016)." Es por tanto una cuestión que, como señala el TS, parte de considerar que es imposible para el consumidor hacerse una imagen fiel de la situación jurídica y económica en la que va a quedar y por tanto en donde la transparencia no puede ir solo con la escritura pública y la oferta vinculante sino también con la expresa y necesaria información que permita la asunción que allí se establece y que en el presente supuesto no se da.

Se desestima por lo tanto el motivo.

Quinto: Intereses de demora.

Tal y como habíamos señalado en la SAP de Málaga (Sección 6ª) de 2 de abril de 2019, en cuanto al supuesto de intereses de demora, las SSTS núm. 265/2015, de 22 de abril , de 7 de septiembre de 2015 ( 455/2013) y de 8 de septiembre de 2015 ( 469/2015) trataron estos supuestos. Allí se recoge, entre otros, los siguientes argumentos: (1) La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (2) Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que "según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) " ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37). Considerar por tanto que ha existido una negociación respecto de una determinada cláusula, que ha asumido un porcentaje muy superior y que ello obedece a un pacto entre las partes debidamente informado cuando la realidad de los intereses se encontraba en límites menores que se traslucían en el remuneratorio, es evidentemente abusivo y por ello debe declararse dicha nulidad, considerando el criterio del TS sobre el mantenimiento de los intereses remuneratorios en dicho supuesto, tal y como ha confirmado el criterio del TJUE 7 de agosto de 2018 (C 96/16 y C 94/17).

Sexto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 394 y 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.