Sentencia Civil 42/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1505/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, concretamente 38.135,93 euros, derivada del contrato de ejecución de obras descrito en la demanda, alegando, en síntesis, que la demandada había incumplido gravemente dicho contrato y le adeudaba las cantidades reclamadas como consecuencia de trabajos realizados y no abonados.

La parte demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma, sustancialmente, con base en determinados incumplimientos de la parte demandante del referido contrato de obra, así como por no adeudarse la totalidad, o al menos algunas, de las partidas reclamadas en la demanda.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda fijando la cantidad adeudada y que ha de abonar la demandada en 34.700,52 euros, con fundamento en las consideraciones que se expondrán al examinar cada uno de los motivos del recurso.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Vulneración del artículo 218.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente, por incurrir en incongruencia infra petita al olvidar pronunciarse sobre varias de las partidas en discusión.

Segundo motivo: Vulneración del artículo 218.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente, por incurrir en incongruencia infra petita al olvidar pronunciarse la sentencia sobre la liquidación y entrega definitiva de los trabajos, dado que al presentarse la demanda no se había producido la recepción de los trabajos.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica prevista en el art. 316 LEC, al no haber valorado la sentencia el informe pericial emitido por la dirección facultativa conforme a las reglas de la sana crítica y haber otorgado mayor veracidad a un informe pericial de parte sin justificar debidamente las razones para ello.

Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica prevista en el art. 316 LEC en cuanto a los retrasos de la obra aplicados,

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Respecto al primer motivo, en cuanto a las partidas correspondientes a hormigón (partidas 1.01, 1.02, 1.03. 1.04 y 1.05), la sentencia se pronuncia de forma expresa sobre la que considera debe quedar reducida (1.02), y explica y razona del porqué de dicha reducción, dando por válidas, de forma tácita, el resto de las partidas correspondientes al hormigón (partidas 1.01, 1.03, 1.04 y 1.05).

- Sobre el segundo motivo, (la apelante considera que no se podía reclamar el 5% de retención de las facturas al no haber transcurridos los seis meses de garantía), dicha cuestión se plantea en la alzada por primera vez, como un hecho nuevo, en su recurso de apelación, pues hasta el momento no la había planteado ni en su escrito de contestación a la demanda, ni como hecho controvertido en la audiencia previa, ni fue objeto de discusión en la celebración del juicio, por lo que no hay incongruencia de la sentencia sobre este extremo.

- En relación al error en la valoración de la prueba pericial (tercer motivo) alega la parte recurrida que no ha existido tal, pues no se acredita que la valoración de la prueba por parte del juzgador haya sido arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, por lo que, atendiendo a las alegaciones que sustentan el razonamiento de la parte apelante, lo que verdaderamente demuestra es que simplemente considera error de valoración todo criterio que el juzgador haya alcanzado y que difiera del suyo, por lo que este motivo también debe ser rechazado.

- Finalmente, sobre el cuarto motivo (error en la valoración de la prueba sobre retrasos en la ejecución) en ninguno de los casos aporta prueba que acredite la existencia de retrasos, ni las supuestas fechas en las que los mismos se produjeron, ni en que consistieron, y ello teniendo en cuenta que corresponde a la parte demandada acreditar la existencia de dichos extremos.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Vulneración del artículo 218.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente, por incurrir en incongruencia infra petita al olvidar pronunciarse sobre varias de las partidas en discusión.

Fundamenta este motivo el recurrente en que la sentencia no se pronuncia sobre algunas de las partidas de ejecución de la obra que han sido cuestionadas en el proceso, concretamente se alega "Como se puede comprobar, la partida 1.01 no ha sido valorada en sentencia y no ha habido pronunciamiento en un sentido u otro, ni siquiera de forma tácita. Las diferencias entre una partida y otra ascienden a 1981,44.-€ que se han quedado sin enjuiciar, a pesar de ser un concepto controvertido, tal y como se establece en el Informe Pericial aportado, y fue establecido como un hecho controvertido en la Audiencia previa, "exceso de medición en las facturas aportadas", "inclusión de partidas no ejecutadas", "inclusión de materiales no aportados a la obra".

El motivo ha de ser rechazado por razones de forma y de fondo.

a) Formalmente, porque la vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, requiere como requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, la alegación de incongruencia debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 -sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008-, 20 de julio de 2011 -resolución 595/2011, en el recurso 140/2008-, 31 de diciembre de 2010 - Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006- y 5 de noviembre de 2010 - Roj: STS 5877/2010).

b) Y respecto al fondo, ha de recordarse que tal y como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra o infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Por su parte el TS ( STS de 25 de septiembre de 2002 ), concretando algo más señala que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ).

En el caso que nos ocupa, la sentencia cumple más que sobradamente el canon constitucional de congruencia en los términos expuestos, pues da respuesta fundada a las distintas pretensiones de las partes. Concretamente, y por lo que se refiere a las partidas discrepantes, el demandante/recurrente cuestionaba en concreto en su escrito de demanda solamente dos partidas: la denominada M2 forjado reticular 25+5 y la denominada M2 suelo de sótano, sin que en la audiencia previa conste referencia concreta a partidas determinadas como discrepantes, y si bien en la demanda anunciaba la presentación de "... un informe pericial elaborado por la propia Dirección Facultativa en el que se podrá comprobar que no solo las certificaciones no se corresponden con los realmente ejecutado..." tampoco hacía mención de partidas concretas sobre las que se discrepase.

Por su parte, la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo da respuesta detallada a las distintas partidas cuestionadas, pues hace mención explícita y se pronuncia sobre las partidas 1.02, 1.05, 1.06 1.07 y la denominada forjado reticular 2.01, siendo estas dos últimas las únicas cuestionadas de forma individualizada en su demanda por el recurrente,

Por tanto, no se aprecia incongruencia infra petita, pues la sentencia no deja de resolver ninguna de las cuestiones esenciales discutidas en el proceso, no pudiendo exigirse al Juez de Instancia unos pronunciamientos sobre detalles que ni siquiera el propio demandante hace en su demanda, considerando la Sala que la sentencia, en cuanto a la diferencia sobre obra ejecutada y pendiente de pago da una respuesta completa y razonada a las alegaciones de las partes, debiendo entenderse, como sostiene la parte recurrida en su escrito de oposición, que las partidas alegadas por el perito de la parte recurrente y no detalladas en la sentencia han sido desestimadas tácitamente.

Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

2.2. Segundo motivo: Vulneración del artículo 218.1 LEC por infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente, por incurrir en incongruencia infra petita al olvidar pronunciarse la sentencia sobre la liquidación y entrega definitiva de los trabajos, dado que al presentarse la demanda no se había producido la recepción de los trabajos.

Sustenta este motivo la parte recurrente en que la cantidad reclamada en la demanda es superior a la cantidad que legalmente podía reclamar dado que entiende que la actora no podía fijar como total adeudado el 5% de retención de las facturas al no haber transcurridos los seis meses de garantía pactados en el contrato, y, por tanto, la sentencia incurre en incongruencia, en este caso, extra petita al conceder más de lo que podría haber reclamado la demandante, e infra petita al no pronunciarse la sentencia sobre dicha cuestión.

El motivo no puede prosperar, pues, además de no haberse interesado el complemento de la sentencia, tal y como se razona en el anterior motivo en relación a la incongruencia infra petita, el descuento de las retenciones pactadas es una cuestión nueva no planteada en la instancia, como bien sostiene la parte apelada en su escrito de oposición al recurso. En efecto, ha de recordarse al recurrente que sus discrepancias respecto a la demanda aparecen muy bien resumidas en el hecho quinto de su escrito de contestación a la demanda y son la siguientes:

"- Los documentos aportados no son certificaciones y no han sido aceptadas por la dirección Facultativa ni por el promotor

- Las facturas son documentos unilaterales que no suponen ejecución de los trabajos

- Existen mala ejecución de los trabajos por parte de la demandante que será valorados por la Dirección Facultativa

- Existe un retraso en la obra de 130 días, que implica una aplicación de la cláusula tercera del contrato por importe de 13.000.-€

- Existen partidas no ejecutadas y que el propio documento notarial aportado justifica".

Por tanto, puede verse claramente que la cuestión ahora planteada referida a la improcedencia de incluir en la reclamación de la parte actora el importe de la retención del 5% no fue alegada en la contestación a la demanda, ni figura como hecho controvertido en la audiencia previa, por lo que constituye una cuestión nueva que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E.), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada. En el caso que nos ocupa, como se ha dicho, la improcedencia de reclamar el importe de la retención del 5%, con independencia de su viabilidad, no fue planteado en la demanda, ni como hecho ni como fundamento jurídico, por lo que evidentemente, y como así se sostiene en el escrito de oposición al recurso, su planteamiento en esta alzada genera indefensión en la contraparte.

El motivo ha de ser desestimado.

2.3. Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica prevista en el art. 316 LEC, al no haber valorado la sentencia el informe pericial emitido por la dirección facultativa conforme a las reglas de la sana crítica y haber otorgado mayor veracidad a un informe pericial de parte sin justificar debidamente las razones para ello.

La parte recurrente fundamenta este motivo, en esencia, con el siguiente argumento: "En concreto la sentencia dictada por el Juez a quo, no ha valorado el informe pericial emitido por la dirección facultativa conforme a las reglas de la sana crítica y ha otorgado mayor veracidad a un informe pericial de parte sin justificar debidamente las razones, la sentencia dictada expone".

El motivo ha de ser desestimado a la vista de las siguientes consideraciones

a ) Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

b) No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, y concretamente la pericial, que es a la que se ciñe el motivo analizado, se constata que el juez ha ponderado razonablemente los distintos informes emitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas de los mismos.

En efecto, el juicio probático realizado por el Juez y la conclusión extraída de por qué estima acreditadas unas partidas de ejecución de la obra y otras no y el importe de las ejecutadas, no son ilógicos, incoherentes o absurdos a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tales afirmaciones, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

A este respecto es necesario recordar al recurrente que la emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( sentencias del TS de 20 de abril de 2012 y de 29 de mayo de 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado el que se halla más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otro constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; "...y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias" ( sentencia del TS de 18 de junio de 2010).

Y eso es lo que hace el Juez de Instancia cuando manifiesta (Fundamento de Derecho Segundo) "En primer lugar, debe admitirse la disminución del precio de la partida 1.02, Hormigón de limpieza bajo elementos de cimentación, que valora el perito en 681,12 euros, porque la medición del volumen de hormigón vertido en las zapatas y cadenas es coincidente con el previsto en el proyecto original, por lo que, como señala el perito, el incremento no resulta justificado; por más que se entienda lógico cierto exceso, como da a entender el perito de la actora, el arquitecto Alvaro, en su informe (documento 19 de la demanda). En cuanto a la partida 1.05, Hormigón en muros, la explicación de la ejecución que aporta el perito de la actora resulta mucho más exhaustiva, por lo que se admite su valoración" . Y otro tanto hace respecto a la partida 1.07. Es decir, pondera el informe pericial de la demandada respecto a unas partidas y el de la demandante en otras, lo que demuestra que el juez a quo ha realizado razonablemente una valoración de ambos informes decantándose en cada uno de tales casos por uno distinto y explicitando en uno de ellos por qué lo hace "... la explicación de la ejecución que aporta el perito de la actora resulta mucho más exhaustiva", o porque uno de los informes es contradicho por otras pruebas como la testifical. En definitiva, que no se constata error alguno en la valoración de la prueba pericial sobre la que se sustenta el motivo.

Por todo ello, el motivo ha de ser destinado.

2.4. Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica prevista en el art. 316 LEC en cuanto a los retrasos de la obra aplicados.

Sustenta el recurrente en este motivo en que se ha producido error en la valoración de la prueba respecto a la no aplicación de la cláusula penalizadora pactada en el contrato para los supuestos de retraso en la ejecución de los trabajos.

Sobre esta cuestión la sentencia se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo): " Por último, cabe concluir señalando que, en el presente procedimiento, no se ha acreditado la existencia de retrasos por parte de la mercantil demandante en la ejecución de los trabajos. Cabe reseñar que, de un lado, la primera vez que se plantea la existencia de aquéllos por la parte demandada es en la contestación al burofax, aportado por la demandante como documento nº 15 de la demanda, de fecha 20 de mayo de 2015, cuando las relaciones entre ambas empresas ya se habían deteriorado y, en todo caso, después de que la demandada ya hubiera reconocido que retrasó indebidamente el pago de la primera certificación. De esta manera, la entidad demandada no puede oponer a la demandada el incumplimiento del plazo del contrato si ella previamente había ya incumplido la obligación esencial de abono del precio de la obra".

La Sala comparte las consideraciones expuestas en la sentencia sobre la no aplicación de la cláusula penalizadora pactada en el contrato por retrasos en la ejecución de la obra, pues, tal y como razona el Juez de Instancia, cuando se exterioriza la existencia de un posible retraso, la parte demandada ya había incumplido una obligación fundamental del contrato de obra, cual era no retrasar el pago del precio de la obra realizada, argumentación que la parte recurrente no desvirtúa en el motivo del recurso analizado, siendo, por tanto, de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que excluye la activación de la cláusula penal por retrasos en el ámbito del arrendamiento de obra cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues en tal caso la eficacia de la cláusula penal desaparece ( SSTS 7 diciembre 1959, 13 octubre 1966, 10 septiembre 1969 y 16 septiembre 1986), pues, en definitiva, la cláusula penal constituye una obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar su cumplimiento, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial, consistente por lo general en pagar una suma de dinero, para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado, pero ello requiere que quien reclame en base a la misma haya cumplido con las obligaciones derivadas del contrato, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, pues la parte recurrente ya incurrió en mora en el pago de la primera certificación, lo que le deslegitima para exigir la penalización por retraso.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente ARG Reformas Granadinas SL.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación