Sentencia Civil 41/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1637/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de las pensiones alimenticias fijadas en favor de los dos hijos comunes, los cuales conviven con la madre.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 350 euros mensuales para Bernabe y 200 euros mensuales para Bienvenido. Concretamente, se señalan como argumentos para establecer dicha cuantía los siguientes: (Fundamento de Derecho Segundo):

"D. Pablo Jesús vendrá obligado a contribuir al sostenimiento económico de sus hijos en la cantidad mensual de trescientos cincuenta euros para Bernabe y doscientos euros para Bienvenido, precisamente atendiendo a las especiales necesidades de Bernabe, conforme a la documental que consta, acreditado su diagnóstico de trastornos que obligan a una supervisión diaria y atención especial por la madre que no serían necesarios por la edad del hijo de no padecer estos trastornos (en la rutina diaria, en sus desplazamientos, alimentación, refuerzos y ocupaciones adecuadas, ejercicio físico por obesidad...), susceptibles de aumentar con la edad en el caso de no obtener una adecuada integración sociolaboral.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la madre no va a verse descargada por el padre del cuidado y atención del hijo, quedando acreditado en juicio por manifestaciones del propio actor que no mantiene relación fluida ni frecuente con el hijo, sino que se limita a pasar algún rato con él aquellos días que el hijo parece que lo demanda; tal circunstancia obliga a contemplar la obligación del actor de contribuir económicamente de forma debida ante esta falta de intervención personal sobre los hijos, con consecuente sobrecarga para la madre.

Del mismo modo, estas cantidades han de entenderse ajustadas a las posibilidades económicas del padre, quien ha quedado al frente del negocio familiar de pescadería, que servía de fuente de ingresos para toda la unidad familiar, hasta el punto de tener el matrimonio varias propiedades adquiridas sin carga alguna.

Los gastos extraordinarios de los hijos se asumirán por mitad entre ambos progenitores, incluyendo expresamente tales gastos la cuota de gimnasio de Bernabe, plantillas, dentista y medicación no cubierta por la Seguridad Social, incluida la melatonina, sin perjuicio de cualquier otro gasto extraordinario de los hijos, al no ser esta enumeración limitativa.

Las ayudas públicas o de cualquier índole concedidas en atención a la situación de los hijos serán percibidas por la madre, quien ejerce su cuidado".

La parte recurrente impugna la sentencia por considerar:

a) Que ha existido error en la valoración de la prueba de los ingresos del recurrente obligado al pago.

b) Que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de las pensiones.

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que no había existido error en la valoración de la prueba, la sentencia era ajustada a derecho y las pensiones fijadas proporcionales a los ingresos y a las necesidades de los menores acreditados en autos.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundado el recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor obligado al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en las pensiones, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los distintos motivos del recurso ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

3.1 Primer motivo. Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

Respecto a la primera de las cuestiones, la parte recurrente alega que al padre tiene ingresos medios de unos 1100-1200 euros mensuales de media, apoyando dicha afirmación en las declaraciones fiscales aportadas a los autos.

Trasladando las consideraciones expuestas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes mencionadas (apartado 2.1) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez llega a la conclusión de que los ingresos del padre son superiores a los manifestados por la parte recurrente, aunque no se cuantifiquen en la sentencia, de la prueba de presunciones ( artículo 386 de la LEC), sentando, como hecho base admitido, que el recurrente queda como único titular del negocio de pescadería que era familiar y que dicho negocio ha cubierto durante el matrimonio las necesidades de la familia y, además, ha generado un excedente de ingresos que ha permitido adquirir varias propiedades inmobiliarias. Resulta perfectamente lógico deducir de tales hechos, y hay un enlace preciso y directo entre ambos elementos, que esa situación económica familiar habría sido imposible de alcanzar si el negocio familiar generase los ingresos que sostiene el recurrente. Por tanto, y a falta de una prueba más convincente que la aportada por el recurrente, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales del padre, resultando, en todo caso, más acreditados los que se ponderan en la sentencia que los afirmados por el recurrente, dada la ausencia, insistimos, de prueba convincente de su afirmación de que estarían en torno a los 1.200 euros al mes.

Por todo ello, debe rechazarse el motivo referido al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión, y dado que no se ha planteado cuestión alguna respecto a las necesidades de los hijos beneficiarios de la pensión, más allá de una tangencial alegación de que el hijo Bernabe percibe una ayuda por su discapacidad de 157 euros al mes, deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

3.2. Segundo motivo. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 350 euros al mes para el hijo Bernabe y 200 para el hijo Bienvenido no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del padre, y a los 650 euros al mes de la madre.

3.2.1. En relación a la pensión del hijo Bienvenido.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que, en el caso de Bienvenido, las necesidades del menor son las normales de un niño de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para dos hijos con necesidades normales y con los ingresos al mes de ambos progenitores, dando por buenos los alegados por el padre de 1.200 aunque solo sea a efectos dialécticos, la aplicación informática ofrece una pensión base de 190 euros mensuales para cada hijo. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye los gastos de educación, comprendidos en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir los posibles gastos de educación, que en este caso deberían atenderse con los 10 euros de diferencia entre la pensión base y la fijada en la sentencia, lo que no se estima ilógico ni desproporcionado.

Pero es que, además, ha de recordarse que las pensiones fijadas conforme al sistema de Tablas del CGPJ presuponen (apartado 3.1. de la Memoria explicativa) un régimen de estancias del hijo con el progenitor no custodio que abona la pensión de fines de semana alternos, una o dos tardes semanales y mitad de vacaciones. En el caso de autos, dicho régimen no existe, ni está probado que el padre vaya a tener consigo al hijo Bienvenido durante ese tiempo, por lo que la madre deberá cubrir a su costa las necesidades del menor durante el tiempo que debería estar con el padre, lo que supone que la referida pensión base debería incrementarse en lo necesario para atender tales gastos.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión del hijo Bienvenido no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 200 euros al mes para un hijo sin necesidades especiales es acorde con los ingresos del obligado al pago (ya sean los afirmados por este, ya sean superiores como se deduciría de la sentencia y esta Sala comparte) y a las necesidades del menor conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

3.2.2. En relación a la pensión del hijo Bernabe.

Otro tanto ha de decirse en relación al hijo Bernabe. En este caso y dada la discapacidad que presenta el menor de un 53% la Memoria explicativa de las Tablas del CGPJ, en su apartado 3.4. (Inexistencia de necesidades especiales), señala que dichas Tablas parten de que no existen en los hijos necesidades especiales derivadas de minusvalías, enfermedades u otras circunstancias. Si concurriera esa variable, se deberá tener en cuenta para la fijación de la pensión final.

Eso es lo que ocurre en el caso de autos, pues están acreditadas las necesidades especiales del menor, con el "agravante" de que el padre se niega a compartir el cuidado de dicho hijo con la madre, habiendo renunciado, incluso, a ejercer el derecho de estancias que le habría correspondido como progenitor no custodio, por lo que, con mayor motivo que como ocurre con el otro hijo, recae sobre la madre el exclusivo cuidado del menor, lo que supone un sobresfuerzo muy notable dadas las limitaciones de Bernabe y lo que ello comporta, no pudiéndosele negar a la madre que, ante esa situación, pueda cubrir una parte del tiempo que le correspondería al padre con ayuda externa remunerada, si así lo considera conveniente, pues ella tiene derecho a conciliar la vida laboral, personal y familiar, conciliación muy difícil cuando se tiene a su cargo un hijo como Bernabe.

Por tanto, partiendo de una pensión base de 190 euros conforme al sistema de Tablas del CGPJ, incrementada dicha cuantía con las necesidades especiales del hijo, y ponderando que el padre no asume la parte del tiempo que le correspondería tener consigo al menor, la cuantía de 350 euros al mes como pensión alimenticia, incluso computando las ayudas públicas que pueda percibir la madre por la discapacidad del menor, no se considera que infrinja el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil, más aún cuando se estima, como antes se ha dicho, que los ingresos del padre son superiores a los 1.200 euros al mes que se alegan en el recurso.

Por todo ello, el motivo alegado también ha de ser rechazado

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Pablo Jesús.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación