Sentencia Civil 72/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1026/2023 de 17 de enero del 2024

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la AC y rescinde la dación en pago otorgada el día 7 de febrero de 2008, que realizó AIFOS a favor de ARQUITECTURA, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES ZIUR S.L, así como la posterior transmisión que realizó en agosto de 2009, ésta a favor de ACTIVA HOMES S.L., declarando que no es adquirente de buena fe y condenándola al pago de las rentas percibidas en la explotación del parking. Absolviendo a la demandada AB EXPLOTACIÓNES.

Por las demandadas AIFOS y ZIUR, se interpone recurso de apelación aduciendo la entidad AIFOS, en síntesis, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba, pues se trataría de operaciones realizadas dentro de la actividad ordinaria de la empresa por lo que no podrían ser rescindibles, en estado de solvencia, no perjudiciales para la masa y amparadas por la buena fe.

Por su parte la condenada ACTIVA HOMES aduce que procede la revocación de la sentencia por incongruencia respecto a las peticiones deducidas por la demandante, no ser el procedimiento incidental concursal el legalmente previsto para dilucidar una rescisión por fraude de acreedores contra un segundo subadquirente y subsidiariamente no resultar acreditados los requisitos necesarios para la existencia de la acción ejecutada.

Segundo.- Aduce en primer lugar la concursada que se ha producido una infracción del art. 24 de la Constitución pues no puede compartir las conclusiones de la sentencia dado que no se acreditan las afirmaciones contenidas en la misma, no se indica la fecha de insolvencia, pagos realizados, porque no es un acto ordinario, ni se cuantifica el perjuicio. En definitiva, la parte lo que está aduciendo es una falta de motivación de la resolución recurrida.

La mayor o menor extensión de la sentencia no significa falta de motivación pues la sobreabundancia en la argumentación no significa necesariamente fundamentación de la resolución. La Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio (RTC 199816) declara que "... el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", resultando de la Sentencia 180/2007, de 10 de septiembre de 2007 "... que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo)." Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017): "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución.

La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada y razona jurídicamente porque procede la pretensión deducida conforme a las normas de derecho procesal y material requeridas para decidir sobre el objeto de la litis, analizando los diferentes requisitos de la acción rescisoria concursal; no es necesario resolver cuestiones que no alteran la decisión como son la fecha de la insolvencia o la cuantía del perjuicio. Y lo que no puede confundir la parte es una motivación contraria a sus intereses, con una falta de motivación, pues como indicamos están analizados todos los requisitos, cuestión diferente es que los apelantes no estén conformes con ellos.

Tercero.- La parte demanda adujo en su contestación la existencia de cosa juzgada con relación al procedimiento nº 1740/14 del juzgado, que dio lugar al rollo de apelación de esta Audiencia nº 1270/19, y sentencia de 10/12/22. Como resuelve la sentencia no hay cosa juzgada pues la operación objeto de rescisión es diferente y las partes también lo son. Ahora bien, si la parte demandada aduce tratarse de igual operación debe de asumir que la respuesta y los razonamientos jurídicos que motivaron la rescisión de aquella dación en pago son igualmente aplicables a la operación ahora objeto de rescisión.

El actual Texto Refundido de la Ley Concursal regula las acciones rescisorias (especiales) en los artículos 226 y siguientes. El primero de ellos indica que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. La doctrina y requisitos sobre estas acciones, además de ser sobradamente conocidas por las partes, aparecen recogidas en extenso en la sentencia de instancia y a ella nos remitimos.

La defensa fundamental de las demandadas en estos procedimientos se basa en que el acto realizado responde a un pago debido de la concursada a ZIUR, tratándose del cumplimiento de una obligación debida y exigible que no sería objeto de rescisión conforme a lo dictaminado hoy por el artículo 230.1 TRLC: "Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales".

Lo primero que debemos de destacar es que nos encontramos ante el pago realizado por la matriz a una sociedad de su grupo. El artículo 228 TRLC establece que salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado; y conforme al art. 283.1.3º son personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. Por tanto, correspondería a las demandadas acreditar que nos hallamos ante un acto que no suponga un perjuicio patrimonial y el mero hecho de abonar la deuda debida con relación a una sociedad no supone que se trate de un acto carente de perjuicio pues dicho pago puede estar perjudicando a la par condicio creditorum correspondiendo a las hoy apelantes la prueba de esa carencia de perjuicio.

Pero es que al margen de ello, como analiza SANCHO GARGALLO ("La rescisión concursal" Ed. Tirant lo Blanch) la STS 629/2012, de 26 de octubre, ha sentado el siguiente principio, del que se debe partir al analizar una acción rescisoria que impugna un pago debido, vencido y exigible: "en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa". Aunque, a renglón seguido, admite que "en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum". Y la STS 487/2013, de 10 de julio, apostilla que "la razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la par condicio creditorum, y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa".

Y continúa analizando el autor, los pagos que constituyan actos ordinarios y sean realizados en condiciones normales (que son diferentes de los anteriores), están excluidos de la rescisión concursal conforme al art. 71.5 LC (hoy 230 TRLC). Responden a esta categoría de gastos ordinarios el pago de las deudas tributarias que vayan venciendo, las tasas, seguros sociales y salarios, suministros de agua, gas, electricidad, teléfono..., y, en general, los derivados del mantenimiento ordinario de la oficina, taller o factoría. Todos ellos vienen generados por la continuidad de la empresa o actividad profesional. Pero estos actos ordinarios han de haber sido realizados en condiciones normales,...esto es, siendo un pago debido, que en principio justificaría el sacrificio patrimonial que comporta para la posterior masa activa del concurso, sólo cabría apreciar el perjuicio en los casos en que, por las circunstancias concurrentes, ligadas a la situación de la sociedad en el momento de hacerse efectivo el pago, la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor de los socios destinatarios del dividendo y la proximidad temporal con la solicitud de concurso, se muestra evidente la alteración de la par condicio creditorum.

Cuarto.- Por tanto, bien lo consideremos como un pago debido de un crédito exigible y vencido, bien lo consideremos hipotéticamente como un acto ordinario (que no lo podemos encuadrar por no ser un acto necesario para la continuidad de la actividad), los mismos en principio no son rescindibles salvo que las circunstancias concurrentes tales como la situación de la sociedad en el momento de hacerse efectivo el pago, la condición de personas y la proximidad temporal con la solicitud de concurso así lo determinen.

El pago se realiza dentro del período sospechoso de dos años si bien no se realiza en un momento inmediato a la declaración del concurso. A diferencia del supuesto analizado en la sentencia de 10/12/20 no queda clara la veracidad de la deuda, pues si bien se reconocen operaciones comerciales entre las dos sociedades del grupo, la deuda de un montante elevado (más de 19 millones de euros) aflora entre abril y mayo de 2007, sin que en la memoria de 2008 se haga referencia a la misma.

Pero independientemente de ello, destaca que se trata de un pago a una sociedad del mismo grupo y fundamentalmente que se realiza en un momento donde se han producido el impago de deudas significativas a administraciones públicas, proveedores y entidades financieras dando lugar a múltiples reclamaciones (así lo recoge el informe de auditoría correspondiente al año 2008 que deniega la opinión sobre las cuentas anuales de AIFOS); es decir, la concursada paga unas facturas (que como indicamos afloran en apenas mes y medio) a una sociedad de su grupo en un momento en el cual está incumpliendo significativamente el pago de otras deudas. No se trata pues de un pago realizado en condiciones normales que es el amparado en el art. 230 TRLC.

En ese momento el pago realizado ataca el principio de la pars conditio al permitir que unos supuestos acreedores que son parte del mismo grupo social vean satisfechos sus créditos, perjudicando a aquéllos otros que no van a ver resarcidas sus créditos. Es este el perjuicio para la masa que se produce, pues como hemos indicado, como tal no sólo debe verse los supuestos en los cuales disminuye la masa activa, sino también cuando se altera la igualdad entre los diferentes acreedores que componen la masa pasiva cuando la situación ya es de insolvencia.

Por tanto, el pago es rescindible pues ni la parte habría acreditado la ausencia de perjuicio destruyendo la presunción del artículo 228 TRLC, ni es irrescindible conforme al art. 230 pues no es un acto ordinario realizado en condiciones normales sino un pago realizado en situación de insolvencia (en la medida en que no se están cumpliendo regularmente las obligaciones conforme al art. 2.3 TRLC) que favorece a una sociedad del grupo en perjuicio del resto de acreedores.

Quinto.- Las consecuencias de la rescisión aparece reguladas en el art. 235 y 236 TRLC, estableciendo el primero de ellos que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado; si el acto objeto de impugnación fuera un contrato con obligaciones recíprocas, la sentencia condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel que ya se hubieran realizado, con sus frutos e intereses; y si se tratase de un acto unilateral, la sentencia, si procediera, condenará a la restitución a la masa activa de la prestación objeto de aquel y ordenará la inclusión en la lista de acreedores del crédito que corresponda.

Mientras que el artículo 236 TRLC dispone que el derecho a la prestación que, en su caso, resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión de un contrato con obligaciones recíprocas tendrá la consideración de crédito contra la masa. El crédito que, en su caso, resulte a favor del demandado como consecuencia de la rescisión de un acto unilateral tendrá la consideración de crédito concursal con la clasificación que le corresponda. Si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral.

El Texto Refundido ha explicitado lo que ya venía recogiendo la jurisprudencia respecto de los actos unilaterales (como en este caso se trata del pago de una deuda), como indica SANCHO GARGALLO (obra ya citada), la rescisión de un pago supondrá su ineficacia y la condena del receptor del pago a su restitución, con los intereses legales. Lo que se declara ineficaz es el pago, no el contrato del cual surgía la obligación de pago. Junto con la obligación del acreedor de devolver el importe del pago rescindido, con sus intereses, renacerá el crédito de este acreedor, que por ser anterior al concurso tendrá la consideración de concursal. En este sentido se pronunció las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 30 de abril de 2014: si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente.

Pues bien, en consideración a los anteriores artículos ni siquiera nos es necesario examinar la buena o mala fe de ZIUR pues las consecuencias son las mismas. Tanto si declaramos la mala fe, como si no, nos encontramos con un crédito subordinado bien por aplicación de lo dispuesto en el art. 236 TRLC, como lo dispuesto en el art. 281.1.5º TRLC (subordinación de los créditos a favor de personas especialmente relacionadas).

Sexto.- En lo relativo al recurso interpuesto por ACTIVA HOMES se alega la incongruencia pues se dice que la sentencia no estima la acción de nulidad o anulabilidad ni tampoco la rescisoria sino la acción de rescisión en fraude de acreedores contemplada en el art. 37 de la Ley Hipotecaria y que no son rescindibles en el concurso del deudor los negocios jurídicos realizados por entidades distintas.

No pueden tener acogida tales argumentaciones. La sentencia de instancia estima la rescisoria concursal tal y como se solicita por la administración concursal por lo que no hay incongruencia alguna y el artículo 233 TRLC es su apartado 2º indica que si el bien o el derecho que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra este cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral. Por lo que es evidente que pueden rescindirse ulteriores transmisiones.

Lo que hace la sentencia, es analizar la presunción de buena fe del subadquirente. Para ello hace mención a los arts. 34 y 37 LH; este último indica que las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Sin embargo, establece algunas excepciones como cuando, habiendo adquirido por título oneroso hubiese sido cómplice en el fraude. Por ello si nos encontrásemos ante un fraude de acreedores, cabría la rescisión y eso es lo que analiza la sentencia sin que se trata del ejercicio de una acción diferente a la prevista en los artículos 226 y siguientes del Texto Refundido.

En cuanto al fondo de la cuestión la parte se limita a indicar que no concurren los requisitos para apreciar la actuación fraudulenta y argumenta que el crédito que se cedió como pago pudo haberse pagado y haberse producido un enriquecimiento injusto, sin embargo, luego no combate los efectos de la sentencia. Desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el juzgado de primera instancia. El recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario pero igualmente debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, teniéndose desde luego en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Y la parte no ha dado argumento alguno que implique la errónea valoración que ha realizado la magistrada de instancia con relación a la mala fe de la parte recurrente.

Séptimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.