PRIMERO.- La sentencia definitiva número 88/2023, de 6 de marzo, dictada en procedimiento verbal especial número 345/2022 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada, ex esposa, al mostrar disconformidad con dos medidas interesadas y que le han sido denegadas, manteniendo en concreto como alegaciones: 1ª) Previamente, cometerse infracción del artículo 19 de la Constitución Española, en lo relativo a la libre elección de residencia, ya que en el fallo de la sentencia se impide a recurrente poder ejercer su libertad de elegir voluntariamente un lugar para vivir, en la medida en que solo atiende a las circunstancias fácticas actuales, y no a las causas de las mismas, estableciendo el artículo 19 que "[l]os españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos", traduciéndose el derecho de residencia en la libertad de habitar en un determinado lugar, no obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia número 28/1999, de 8 de marzo, que ''(...) la libertad de residencia no tiene por qué limitarse al derecho a fijar la propia residencia en un determinado espacio de amplitud mayor al del domicilio (localidad, villa o pueblo). La libertad de residencia puede legítimamente extenderse a concreciones mucho más específicas, sin excluir siquiera el derecho a fijar la residencia en una vivienda concreta y determinada, siempre desde luego, y eso sí, que con ello no se vean afectados otros derechos subjetivos", sucediendo, dice, que la sentencia ahora combatida condena a la demandada a vivir en un lugar en el que no quiere estar, y en el que no tiene obligación de estar, cual es la "Residencia de Ancianos Vitalia" en la que ingresó engañada por su marido, y de la que ahora no puede salir al no tener una vivienda adaptada a sus necesidades por su discapacidad (física), puesto que la sentencia se la atribuye a su ex esposo, que no tiene tanta necesidad de ella y dispone de mejores medios económicos para poder buscarse otra, ya diciendo en la contestación a la demanda que la contraria tenía interés en destacar que la señora Carina tenía concedida, como consecuencia de su discapacidad, una plaza subvencionada en la "Residencia Vitalia", donde podía ser asistida y recibir los cuidados, atenciones y ayudas que necesita afirmando ésto evidentemente, para decir que necesita estar en la residencia, y que el actor no, y en consecuencia esto lo posiciona en una situación más ventajosa para que el uso y disfrute de la vivienda familiar le sea atribuido; pero, lo que no se afirmaba de contrario es que el actor, por los mismos motivos que la esposa, solicitó igualmente una plaza en la Residencia Vitalia, plaza que le fue concedida igual que a ella, el 9 de diciembre de 2021, por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de la Junta de Andalucía -documentos números 1º y 2º-, reconociendo a ambos esposos una plaza en la residencia, determinando asimismo el cese en el servicio de teleasistencia y servicio de ayuda a domicilio, reconocidos hasta ese momento, tanto al uno como a la otra; la única razón por la que el actor no está en la residencia es porque ha dejado precluir el plazo de 15 días que se le concedía en la resolución para ingresar en la misma; si bien convenció a su ex esposa para firmar las capitulaciones matrimoniales como pretexto de que les iba a costar menos dinero al bolsillo de ambos en conjunto, escritura que fue firmada dentro del plazo que todavía tenían para ingresar a la residencia, y bajo la creencia falsa (por lo visto después) de que iban a vivir los dos juntos allí; una vez conseguida la firma de las capitulaciones y adquisición de la plaza por parte de la Sra. Carina, él simplemente no cumplió con su promesa, dejándola a ella desamparada, sin apoyo económico, sin asistencia domiciliaria, y sin esposo que la acompañara en la residencia; quedando acreditado, al menos documentalmente, que la necesidad de asistencia que tiene el actor es tanta como la que pueda tener la demandada, puesto que así ha sido reconocido por la institución pública competente; en la realidad no es así; también queda acreditado, por la forma de proceder del actor, que todos sus pasos han ido encaminados a la mejor preparación de su separación de hecho, en primer lugar, y de su divorcio en segundo término, (i) promoviendo la idea de ir los dos esposos a vivir a la Residencia Vitalia, y solicitando plaza ambos para entrar en la misma, (ii) aprovechar este extremo para firmar capitulaciones matrimoniales a los efectos de establecer un régimen de "absoluta separación de bienes", desvinculándose económicamente de las consecuencias de una posible futura separación, (iii) conseguir el ingreso de ella en la Residencia, sin él verificarlo, (iv) aparentar que ella necesita estar en la residencia por su dependencia, y que él no, no siendo cierto, y (v) fingir que es él el que sigue viviendo en el domicilio familiar, cuando la única verdad es que lo abandonó definitivamente el 30 de marzo de 2022 para irse a vivir con su hermana, de manera que si la esposa tomó la decisión de ingresar en la residencia, fue por un vicio en el consentimiento, engañada por las falsarias afirmaciones de su esposo que, premeditadamente, la indujo a hacer algo que, de haber sabido sus intenciones, nunca habría hecho; la Sra. Carina no tiene necesidad de estar en una Residencia; bien es cierto que habiendo ingresado disfruta de los servicios de la misma, como son los de rehabilitación física, y de servicio de psicología, pero no le es necesario estar allí; se ha visto forzada por los engaños a ingresar en ella; se aportó como documento número 4º un informe psicosocial emitido por la psicóloga de la Residencia Vitalia Teatinos, doña Irene, colegiada NUM000, donde se afirma, textualmente que "[d]esde su ingreso la usuaria asiste a diario a su domicilio, en DIRECCION000 de Málaga, en el que dispone de un baño que se encuentra perfectamente adaptado para la realización de sus necesidades fisiológicas y donde ella se encuentra más cómoda. Del mismo modo la usuaria acude al domicilio ya que es donde tiene sus pertenencias y donde ella se encuentra en un entorno familiar con el que se identifica y el cual favorece un mejor estado de ánimo, lo cual es fundamental para la residente, en un proceso de recuperación psicológica como en el que nos encontramos. De la misma forma podemos decir que Dª Carina está capacitada para vivir sola, ya que no existe deterioro cognitivo y está en plena capacidad de obrar. La usuaria es independiente en la mayoría de las actividades básicas de la vida diaria con la ayuda puntual de una persona que le asista en momentos determinados, cuya función ha venido desarrollando una interna, que le ha venido asistiendo en su domicilio hasta hace pocas semanas. También puedo afirmar que su situación mental y emocional es estable, superando la situación de inestabilidad emocional con intento de autolisis que ha sufrido recientemente como consecuencia de la separación de hecho de su todavía esposo ", lo que desmonta por completo la versión de contrario, así como lo afirmado en la sentencia, por los siguientes motivos: su vivienda familiar dispone de un baño perfectamente adaptado a sus necesidades, a diferencia de los de la Residencia, que por su disposición no permiten el acceso en una silla de ruedas de sus características, las pertenencias de la Sra. Carina están en su vivienda, no en la Residencia, puesto que allí es donde encuentra su entorno familiar y es donde pasa su tiempo, doña Carina está capacitada para vivir sola, no tiene deterioro cognitivo y tiene plena capacidad de obrar, solo necesita, puntualmente, de la ayuda de una interna, esa que perdió por las maniobras torticeras de su esposo; la demandada solo ha tenido un intento de autolisis, provocado por el trato despreciativo, por el abandono de su esposo, y por sentirse traicionada por la persona en la que había depositado su total confianza; se ha sentido manipulada y ultrajada, y esa situación de desestabilización emocional la llevó a hacer una tontería, una vez, de lo que está arrepentida y de lo que está recuperándose satisfactoriamente; la propia psicóloga, interrogada en el acto del juicio oral, se afirmó y ratificó en su informe, y amplió sus conclusiones, en el sentido de afirmar contundentemente que doña Carina no tiene porqué estar obligatoriamente en la residencia, sin embargo, la sentencia la obliga a permanecer en ella, en la medida en que no es libre para poder marcharse, puesto que no tiene, ni siquiera temporalmente, de un sitio que se encuentre habilitado para ella, y tampoco dispone del dinero para poder afrontarlo; por otro lado, no existe un derecho preferente del actor respecto del de su ex esposa; sin embargo, en todo caso ella sí que sería titular del bien más necesitado de protección en el caso de autos, en la medida que las acciones injustas del esposo la han dejado en una situación no querida por ella, en una residencia que le priva del 75% de sus ingresos, y sin más posibilidad económica de contratar a la interna que la asistía puntualmente en su hogar; además, el actor tiene unos ingresos por incapacidad permanente absoluta, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias, que ascienden a 2.347,92 euros mensuales, mientras que ella tiene unos ingresos de 1.523,42 euros, ello hace que el esposo esté en mejor disposición de poder encontrar una nueva vivienda, con más facilidad, que la apelante, por sus ingresos sustancialmente superiores; la Sra. Carina está perfectamente capacitada para vivir sola, tal como acredita la psicóloga; no hay obstáculo legal ni material como se pretende de contrario, y adicionalmente, no podemos olvidar que el cuarto de baño del domicilio familiar está perfectamente adaptado para el uso de ella, sin que pueda utilizar otros por las características de su silla de ruedas, motivo por el cual no puede usar los de la residencia tantas veces referida; ello convierte su interés, según se ha dicho, en el bien más necesitado de protección; por todo ello, entiende que el fallo de la sentencia le aboca a una situación restrictiva de derechos para ella, al no poder ejercer su libertad a elegir lugar de residencia (en este caso domicilio) no habiendo causa fundada para ello; 2ª) Impugna la atribución del uso del domicilio familiar por error en la valoración de la prueba, entendiendo, como ya se explicaba en el escrito de contestación a la demanda, que ella es la persona más necesitada de protección, refiriéndose la sentencia a este asunto en el Fundamento de Derecho Segundo, titulado "de las medidas definitivas", en el que en su párrafo primero viene a decir que "dos son los factores determinantes a la hora de concluir qué cónyuge es el más necesitado de protección: la capacidad económica de cada cónyuge y la disponibilidad de vivienda de cada una de las partes", pero, sin embargo, el juzgador decide no entrar a valorar elementos que son esenciales para resolver la cuestión, y lo hace consciente y voluntariamente, refiriéndose al hecho de que decide ignorar la planificación y el engaño previos a la toma de decisión de la demandada, que evidentemente actúa condicionada por el engaño de su marido; entendiendo que no se puede obviar esta cuestión puesto que es clave para entender la situación fáctica actual, en concreto, la sentencia dice que "por muy ciertos que fueran los hechos expuestos por la parte demandada reconviniente, lo cierto es que no pueden ser objeto de valoración en el seno de un procedimiento como el que nos ocupa. Este Juzgador no puede cuestionar la mayor o menor libertad de la esposa a la hora de firmar unas capitulaciones matrimoniales y de solicitar una plaza en una residencia. Son decisiones que, salvo que se acredite que no fueron tomadas con plena libertad -y este no es el procedimiento para ello-, no son susceptibles de ser valoradas para resolver la presente controversia", con lo que no puede estar más en desacuerdo, preguntándose porqué este no es el procedimiento para ello, cuando precisamente este es el procedimiento en el que tiene que dilucidarse quién tiene derecho al uso y disfrute de la vivienda, y quién es el bien más necesitado de protección, y respetar el principio de que las partes quedan vinculadas por sus propios actos, y que la situación fáctica actual es el resultado de un comportamiento previo que no se puede ignorar, entendiendo que por supuesto el juzgador puede (y debe) cuestionar la mayor o menor libertad de la esposa a la hora de tomar las decisiones que tomó, porque si lo hizo fue condicionada en su consentimiento y, que sepamos, los jueces imparten justicia en situaciones injustas; pero es que, además, con independencia de no entrar a valorar circunstancias previas que son esenciales para el devenir del caso, el juzgador incurre en error manifiesto cuando dice que "tanto uno como otro cónyugese ven obligados a usar permanentemente silla de ruedas, teniendo una movilidad muy reducida, especialmente el esposo", lo que no es cierto; la esposa esta postrada en una silla de ruedas, su ex marido no; por lo que se puede concluir, por tanto, que el marido no es la persona más necesitada de protección, al contrario que la esposa, que ni siquiera en la Residencia tiene un baño adecuado para sus necesidades, como también indicó la psicóloga en el acto de la vista del juicio oral; por todo ello entiende que el uso y disfrute de la vivienda familiar debe ser atribuido a la recurrente, revocando la sentencia en este extremo, y 3ª) Impugna la denegación de la pensión compensatoria no decretada en beneficio de doña Carina, por infracción del artículo 97 del Código Civil, con error en la valoración de la prueba, ya que, como se decía en demanda reconvencional, en la actualidad la Sra. Carina se encuentra en una situación precaria desde un punto de vista económico, ya que la residencia le cobra el 75% de su pensión, por lo que solo cuenta con 380 euros para hacer frente a sus necesidades, incluyéndose entre estas la necesidad de una asistente interna en su domicilio que pueda ayudarla puntualmente en determinadas situaciones de su día a día, según se acredita en el escrito que se aportaba como documento número 3º a la contestación a la demanda y que aquí también da por reproducido, careciendo de ingresos y recursos propios suficientes con los que hacer frente a esta necesidad; hasta el momento en que el actor abandonó el domicilio familiar el 30 de marzo de 2022, este estuvo sufragando el gasto que representaba la asistente, habiendo dejado de abonarlo desde entonces ya que él no lo necesita puesto que vive con su hermana que le suple esta carencia; sin embargo, la asistente, que lo era para ambos esposos, ahora no está para ayudar a la Sra. Carina, con lo que esta se ve abocada a permanecer ligada a una residencia que solo eligió en la creencia de que iba a estar allí junto con su marido; el actor ha actuado de forma tal que ha conseguido ingresar a su esposa en la residencia, él no lo ha hecho aun cuando tenía plaza concedida también, y ahora pretende aprovecharse de la falta de suficiencia económica de doña Carina para forzarla a quedarse en un lugar en el que no quiere vivir, para él hacerlo en el domicilio familiar; la demandada tiene declarada una situación de dependencia, por la que cobra un total de 1523,42 euros mensuales, mientras que el esposo cobra, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, un total de 2.347,92 euros mensuales, por lo que en tales circunstancias y dado que la separación le produce un desequilibrio económico en relación con su situación durante el matrimonio, concurren los requisitos legales para que la misma sea merecedora del derecho a una pensión compensatoria, y ello con fundamento en el propio artículo 97 de nuestro Código Civil, puesto que dice textualmente que uno de los motivos para su concesión es "un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", y nada se dice en cuanto a que sea un empeoramiento a su situación anterior al matrimonio, siendo evidente que el empeoramiento tiene que ser en relación con la vida que se llevó durante el matrimonio, y no podemos olvidar que aunque el matrimonio ha durado 5 años, la relación more uxorio se ha prolongado durante 22 años, es decir, que estaban juntos desde mucho antes de que ninguno de ellos cobrara su pensión; y volviendo al artículo 97, se ordena que el juez en sentencia determinará el importe a falta de acuerdo, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, (i) los acuerdos (en este caso los viciados por el consentimiento) a que hubieran llegado los cónyuges, (ii) la edad y el estado de salud (claramente deteriorado en el caso de la esposa), (iii) el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, y (iv) cualquier otra circunstancia relevante, y por lo que respecta a los medios económicos y a las necesidades de uno y otro cónyuge, ya se ha explicado cuáles son las circunstancias tanto de uno como de otro, y los motivos de por qué se encuentran, cada uno, en su respectiva situación, siendo por ello que entiende que el juez no ha valorado correctamente esos medios, y cómo quedan uno y otro cónyuges a partir de ahora; no puede olvidarse que el último inciso del art. 97 hace referencia a "cualquier otra circunstancia relevante", y el juzgador en su sentencia ha decidido "ignorar" esas circunstancias relevantes, dictando una sentencia que es injusta desde un punto de vista material; los gastos mínimos a los que la recurrente habrá de hacer frente en lo sucesivo, para permanecer en su vivienda, son los que a continuación se relacionan: el gasto de una asistente que la ayude, tal como se ha hecho constante matrimonio, incluso después de la concesión de las plazas de la residencia a ambos esposos, y hasta el 30 de marzo de 2022, teniendo en cuenta que el sueldo mínimo interprofesional está en los 1000 euros, y que el abono de los seguros sociales son unos 380 euros, el coste a sufragar asciende a 1380 euros, de los que solicita que el demandado reconvencional abone el 50% en concepto de pensión compensatoria, por todo ello, se consideraba adecuado (y se sigue considerando) que se establezca la obligación de don Fructuoso de abonar a doña Carina, la cantidad de 690 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, de conformidad con lo solicitado en el "petitum" del escrito de contestación a la demanda, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada.
SEGUNDO.- Planteado para esta segunda instancia el debate en los términos relatados, procede expresar que el artículo 96 del Código Civil en su actual redacción, tras ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, ha venido a consolidar por vía legislativa lo que por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo se venía manteniendo para los casos, como el de autos, en que no hay hijos o, en su caso, son mayores de edad, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a éstos y al progenitor/a en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra el esencial habitacional ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabiendo establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, no ha habido hijos o sean mayores de edad, el panorama cambia por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal, a lo más - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" -T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade, finalmente que " la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia, se observa en cuanto a la que fuera la vivienda familiar en régimen de alquiler que su salida de la demandada no cabe entender que se llevara a cabo en forma forzada y/o con engaño por parte de su marido sino, simple y sencillamente, por el hecho de que la propia interesada Sra. Carina obtuviera plaza subvencionada en Residencia Vitalia del Puerto de la Torre (Málaga), sin que pueda hacerse valoración alguna de haberse dado error de consentimiento, extremo que, como bien apunta el juzgador de la instancia, es cuestión ajena al procedimiento especial que nos ocupa, sin que, en absoluto, quepa posibilidad de apreciar vulneración del artículo 19 de la Constitución Española en el sentido definido por la recurrente demandada, pues en modo alguno puede entenderse que se imponga a la ex esposa forzoso ingreso en la residencia en que se encuentra, pues su ingreso cabe entenderse completamente voluntario y con posibilidad de cesar en el mismo en cualquier momento, de forma y manera que, en el caso, ante la ausencia de hijos en el matrimonio, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar debe resolverse en atención a la protección que se deba prestar al cónyuge más necesitado de protección, y en esa coyuntura parece obvio que la demandada-apelante tiene cubierta sus necesidades habitacionales, con las dificultades propias en una economía de una beneficiaria perceptora de pensión, en tanto que, por el contrario, el ex marido, quien teniendo posibilidad de acceder a la indicada residencia no quiso, no se le puede obligar a su ingreso, no disponiendo de actual lugar habitacional, por lo que es entender del tribunal que la respuesta ofrecida por el juzgador de instancia en su sentencia apelada es ajustada a derecho y que, por tanto, procede confirmar en alzada.
TERCERO.- En relación con el segundo de los pronunciamientos judiciales emitidos por sentencia definitiva que se impugna, el de la no concesión de pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la ex esposa a cargo de quien fuera su marido durante cinco años, procede traer a colación para centrar el tema objeto de debate que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 864/2010, de 19 de enero, dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para su concesión que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, y que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, "(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación", añadiendo que "de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" y a la vista de ello, "el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal(...)", siendo una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges, sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver - reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio), (xi) preparación y experiencia laboral o profesional, y (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que no hay discusión alguna acerca en ser improcedente la concesión de este derecho de naturaleza dispositiva pretendido por la recurrente, pues si bien los ingresos provenientes de pensiones por discapacidad de uno y otro ex cónyuge son diferentes, siendo superior la pensión percibida por el ex marido, como se ha dicho, la concesión de una pensión compensatoria no puede tener por finalidad igualar patrimonios, cual parece ser la pretensión apelante en solicitud de un pensión mensual de 690 euros a cargo del demandante, máxime cuando el matrimonio tuvo una escasa duración de cinco años, teniendo la demandada disponibilidad económica bastante como para poder dar cobertura a sus necesidades más esenciales, lo que cabe traducir en un perecimiento de la solicitada pensión.
CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
