Sentencia Civil 111/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1364/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por doña Inocencia frente a Banco Santander S.A., sucesora de Banco Popular Español S.A., con imposción de las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso que somete a consideración de la Sala. Alega en síntesis error en la calificación de la acción ejercitada, la reclamación de daños y perjuicios irrogados por la compra de acciones de Banco Popular confiada en la información que ofrecía su situación económico-financiera, que no respondía a la realidad, siendo irrelevante que las acciones no las adquiriera en el mercado primario, ya que no ejercita una acción de nulidad, sino de responsabilidad por incumplimiento de la entidad emisora de los deberes de información y transparencia impuestos por los arts. 118 y 119 LMV.

La entidad demandada se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Doña Inocencia formuló demanda de juicio verbal frente a Banco Santander S.A., sucesora de Banco Popular Español S.A., en la que ejercitaba la acción de reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de la entidad bancaria de las obligaciones impuestas por el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores de transparencia y claridad en la información por la emisión de acciones de Banco Popular Español S.A., de la que adquirió 9.800 acciones. Solicitaba el dictado de sentencia que condenase a la demandada al pago de 5.035,39 euros, intereses legales, con imposición de costas.

2.- Banco Santander S.A. se opuso a la demanda. Alegó falta de legitimación pasiva, rechazando la responsabilidad imputada alegando que actuó con transparencia, comunicando a los accionistas la información relativa a su situación financiera, sin que pueda imputársele responsabilidad por una inversión que generaba un riesgo al no obtener los beneficios esperados.

3.- La sentencia ha desestimado la demanda. La magistrada de instancia niega legitimación pasiva a la entidad demandada por las razones expuestas en los tres últimos párrafos del fundamento de derecho segundo:

En el caso que nos ocupa, hemos de atender a la circunstancia de que la demandada se limitó a cursar la correspondiente orden de compra de las acciones, que fueron adquiridas por la actora de terceros en el mercado secundario, esto es, no fueron vendidas por el BANCO POPULAR, de manera que éste no fue parte de la relación contractual ahora discutida.

Así pues, la Sra. Inocencia es titular de las 9.800 acciones de la entidad BANCO POPULAR tras su adquisición, el día 1 de junio de 2017, en el mercado secundario y no en una oferta pública de suscripción de acciones realizada por dicha entidad. Así, las acciones que recibe la actora no pertenecen a la autocartera de BANCO POPULAR sino que pertenecen a cualquier otro individuo o sociedad que haya dado una orden de venta de títulos de dicha entidad, con independencia de que ésta haya cursado la orden de compra, de manera que el precio pagado por la demandante no lo recibió BANCO POPULAR sino los propietarios o titulares de las acciones que se pusieron en venta, lo que significa que, en este contrato de compraventa de acciones en el mercado secundario, la entidad demandada no es parte. En este sentido, el artículo 1.257 CC proclama el principio de relatividad contractual, esto es, que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, lo que implica que los litigios sobre cumplimiento o resolución de los mismos tienen que ventilarse única y exclusivamente entre las partes contratantes (por todas, STS, Sala 1ª, de 11 de octubre de 2005).

En definitiva, al tratarse de una adquisición de títulos de la entidad demandada que ya se encontraban en el mercado y no de la adquisición en el mercado primario de acciones o en una oferta pública de suscripción de acciones realizada por la demandada, ésta no ostenta legitimación pasiva para el ejercicio de la acción derivada del incumplimiento del contrato de compraventa de acciones (...).

TERCERO.- El recurso interpuesto por la demandante, sin enunciado en motivos concretos, denuncia errónea calificación de la acción ejercitada, que no es de nulidad, sino de reclamación de daños y perjuicios ante el incumplimiento de la entidad emisora de los deberes de información y transparencia impuestos por los arts. 118 y 119 LMV en la emisión de acciones, siendo irrelevante que no las adquiriera en el mercado primario.

La resolución del recurso obliga a la Sala a acudir a la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña en el auto de 28 de julio de 2020, dictado en el recurso de apelación frente a una sentencia que resolvió la demanda interpuesta por dos inversores frente a Banco Santander S.A., sucesor de Banco Popular Español S.A., en la que instaban la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haber sido concertado sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, por falsear y ocultar la información patrimonial real de la entidad emisora.

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

1.- Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2.- En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 341a), 533 y 602b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El TJUE concluye que

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato

Fundamenta su decisión en los términos siguientes:

(32) Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

(36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54 ).

(.....)

(41) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

(42) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(43) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de lascantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La doctrina fijada por la citada sentencia vincula a los Tribunales nacionales en la resolución de las cuestiones como las planteadas en la demanda, trasladadas a la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante frente a la sentencia que niega legitimación a Banco Santander S.A. para soportar la demanda deducida en su contra por responsabilidad civil ante el incumplimiento del deber de información exigible a las entidades bancarias, no solo porque afecta a legitimación (activa y pasiva), que implica falta de acción, en los términos previstos en el art. 11 LEC, pues la legitimación, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 27 de junio de 2011 y de 15 de junio de 2016), es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, aun cuando no haya sido cuestionada por las partes; sino también porque la sentencia que se dicte no puede ir en contra de las Directivas comunitarias que cita el TJUE, de obligado cumplimiento por los estados miembros de la Comunidad europea, ya que una eventual interpretación de la norma aplicada por el tribunal nacional declarada no conforme con el Derecho de la Unión supondría un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal Supremo, en auto de Pleno de 20 de julio de 2022, ha inadmitido el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 25 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª), en un asunto similar al ahora analizado, reclamación frente a Banco Santander S.A. por la compra de acciones de Banco Popular Español, S.A., fundamentando su decisión del modo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad ".

La doctrina jurisprudencial expuesta impide estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, pues los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión antes del inicio del procedimiento de resolución carecen de legitimación activa para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como también por la nulidad del contrato de suscripción de acciones. Pero también, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna, o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia de instancia, aunque sea por motivo distinto, consecuencia del pronunciamento del TJUE sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad o de nulidad por la compra de acciones, doctrina que hasido acogida por esta Sala, entre otras en sentencia de 19 de julio de 2022 (recurso 433/2021):

quienes antes de la resolución del Banco Popular Español, S.A., acordada por la JUR el 17 de junio de 2017, compraron acciones, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o bonos convertibles en acciones que no hubieran vencido en el momento de la resolución, en este caso prevista para el 29/07/2021, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Pero también, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, la Sala no considera procedente pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, dadas las dudas de derecho que suscitaban las cuestiones controvertidas, resueltas de forma definitiva por la sentencia del TJUE antes citada ( arts. 398 en relación con el art. 394, ambos LEC), con pérdida del depósito constituido por la parte demandante para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho