Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1067/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la parte demandada, la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda entablada por los Sres. Rebeca Marcelino frente a la apelante en solicitud de que se declarara nulo el contrato de fecha de 15 de octubre de 2018, señalando la sentencia apelada que la parte demandada goza de legitimación pasiva en su condición de contratante, que la ley aplicable es la española, concretamente la ley 4/2012, que se trata de un contrato por el que se adquiere un derecho personal de utilización de complejos turísticos, a través un sistema de puntos, y que el contrato es nulo por indeterminado en su objeto y en el aspecto temporal, con vulneración del art. 24 de la Ley 4/2012 por incumplimiento del régimen temporal, sin que quepa aplicar la doctrina de los actos propios por haber disfrutados los actores del régimen, condenando a la restitución de las prestaciones teniendo en cuenta las cantidades abonadas en los contratos canjeados, con descuento de los años usados, tomando como referencia el límite temporal legal de 50 años.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada respecto de, prácticamente, todos los pronunciamientos, entendiendo que concurre un error en la normativa aplicable al no ser la ley española, como sostiene la resolución, sino la inglesa, la que se debe aplicar, que concurre falta de legitimación pasiva por haber actuado en su calidad de agente de ventas y no de vendedora del producto, que concurre un error en la aplicación de la Ley 4/2012 al admitir esta expresamente en su art. 2 otras modalidades de constitución de derechos sobre productos vacaciones, que el contrato no es nulo al contener todos los requisitos exigidos por la ley aplicable y que no se tiene en cuenta la duración pactada de 19 años al determinar las consecuencias económicas de la declaración de nulidad, sin que quepa computar lo satisfecho por los contratos anteriores canjeados, añadiendo que también es objeto de apelación la desestimación de la declinatoria.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Este mismo tipo de contrato ya ha sido analizado por esta sala, resolviendo sobre las mismas cuestiones aquí apeladas, por lo que se han de seguir aquellas resoluciones en cuanto sea aplicable al caso.

Se ha de anticipar que por la Sala se aceptan las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las cuestiones objeto del recurso de apelación, teniéndolas aquí por reproducidas, complementadas con las que se expresan a continuación.

Así, comenzando por la declinatoria que le fue desestimada a la parte apelante, se ha de ratificar el criterio mantenido por el Juzgado de Primera Instancia.

Nos encontramos que en el contrato de autos se recoge, como compradores, a los demandantes con dirección en Reino Unido y, como vendedora, a la demandada, CLUB LA COSTA (UK) PLC Sucursal en España que, aunque se dice constituida en Reino Unido, se señala como domicilio Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife, en España. La entidad CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España plantea declinatoria con base en que la sucursal carece de personalidad jurídica para ser demandada y en que existe un pacto de sumisión expresa. El Juzgador de Instancia desestima dicha declinatoria, así como el recurso de reposición interpuesto frente a esa resolución.

Y es que, como sostiene esta Sala, siendo la legislación aplicable el Reglamento Europeo 1215/2012, también se viene a sostener que, aunque los demandantes son consumidores domiciliados en el Reino Unido, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada, que en este caso, según consta en el contrato, se sitúa en una localidad española, sin que quepa invocar la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente, dada la tipología del contrato de litis. Así se ha resuelto por el TJUE en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04) en la que dicho Tribunal declara que un contrato, que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 y respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que "no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización"... (Fundamento de Derecho Tercero)."

A ello hay que unir que, teniendo los demandantes la consideración de consumidores, el fuero es de su elección, siempre y cuando una de las partes tenga domicilio en España o sucursal en este Estado y, determinado en el caso de autos, que la demandada aparece en el contrato con domicilio en España, no cabe más que declarar la competencia de los tribunales españoles, por lo que han de considerarse amparados los demandantes consumidores en lo dispuesto en el art. 63 del Reglamento 1215/2012 en relación con los artículos 18.1, 17.2 y 7.5 para plantear su acción ante los tribunales españoles.

TERCERO.- Respecto de las consideraciones de que es de aplicación la ley inglesa y de que la demandada no tiene legitimación pasiva, deben ser rechazadas en los mismos términos que el Juzgador de Instancia y cuyas cuestiones, en el mismo sentido, ya ha resuelto esta Sala.

En diversas ocasiones se ha resuelto la cuestión de la ley aplicable concluyendo que es la ley española que regula esta materia. Así, además de la sentencia a la que hace referencia la resolución apelada, en la sentencia de esta sección 4ª del 28 de junio de 2019, RA nº 626/2018, se dice lo siguiente:

"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, (...), lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica.

Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril , citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, "pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación" y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la "Timeshare Act de 1992" no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación."

A ello ha de sumarse que tanto los actores como la demandada tienen legitimación activa y pasiva, respectivamente, como sujetos de la relación existente entre las partes derivada del contrato que les une.

Prueba de la legitimación pasiva, que niega la demandada, es que esa entidad fue la que contrató como vendedora con los demandantes y firmó el contrato junto a ellos, con independencia de que se trate de la empresa matriz o de una de sus sucursales. El propio Reglamento Europeo 1215/2012 viene a señalar como domicilio de la persona jurídica que interviene en este tipo de contratos el del lugar de su sede estatutaria, el de su administración central o el de su centro de actividad principal, confiriendo entidad propia a las entidades que actúan en representación de la persona jurídica matriz. No obstante, en el caso de autos, quien firma el contrato es la entidad, sucursal o no, que tiene domicilio en España y a la que los compradores solicitan los derechos de aprovechamiento, recogiéndose literalmente: "solicitamos mancomunada y solidariamente a Club la Costa (UK) PLC sucursal en España (la Compañía vendedora) constituida en Reino Unido (RU número de compañía 3123199), y registrada con un establecimiento permanente en España (con NIF español número W8265235E), cuyo domicilio está ubicado en Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife", fijando un territorio español como el del establecimiento que tiene la empresa vendedora en dicho territorio, lo que determina, al menos, una sucursal de no ser su domicilio social, quedando señalada en el punto 5 del contrato que esta entidad es la empresa de ventas y encargada de recoger los pagos, al decir "TODOS LOS PAGOS deben efectuarse a favor de Club La Costa (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (Compañía vendedora) (...)" mientras que a CLC Resort Developments Limited y CLC Resort Management Limited se les señala en el punto A como administradores, sin que quepa interpretar que se trata de agente de ventas y no de vendedora del producto.

CUARTO.- Error en la aplicación de la Ley 4/2012 al admitir esta expresamente en su art. 2 otras modalidades de constitución de derechos sobre productos vacaciones y nulidad del contrato objeto de litis.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos " no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

Por medio del contrato objeto de autos, los Sres. Rebeca Marcelino adquirieron 1.070 puntos a través del contrato en fecha 15 de octubre de 2018, que le concedía derechos fraccionados por el número de periodos semanales equivalentes a los puntos fraccionales, que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana, no concretada, en la propiedad NUM000 del DIRECCION000, lo que, como bien expone el Magistrado de Instancia, tiene encaje en el art. 2 de la Ley 4/2012 y conduce a la aplicación del artículo 23, apartado 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, que se ven vulnerados por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla a efectos de su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto. Así, en la estipulación 4ª del contrato se dice textualmente:

"4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Entendemos que la Propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la apropiada una cincuentidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario."

También se recoge en el certificado de derechos fraccionados aportado por la parte actora lo siguiente:

"6. FECHA DE VENTA 31/12/2037: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ EL PROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 1,78%".

Como se observa, se refiere a propiedad asignada, en la que se determinan unos derechos de recuperación de una cuota en caso de venta, pero en ningún lugar constan los datos registrales de la misma.

En definitiva, como expone el Magistrado de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

A ello hemos de añadir, como también se resuelve en la sentencia apelada, que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012, puesto que en la cláusula "G" del contrato se dice: " G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio. Ni cumple con los requisitos legales en cuanto al contenido mínimo del contrato.

En nada ha errado aquí el Magistrado de Instancia que ha valorado adecuadamente la documental aportada por ambas partes y ha concluido que el contrato es nulo.

QUINTO.- Efectos de la nulidad.

La declaración de nulidad lleva, inexorablemente, a establecer las consecuencias pecuniarias que de ello derivan.

Así, la doctrina del TS fijada durante la vigencia de la Ley anterior 42/1998, venía diciendo que, aunque es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. El apartado 7 del art. 23 de la Ley 4/2012, en sintonía con lo establecido en 1.7 de la anterior ley de 1998, pretende dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato (normalmente de adhesión) que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual los demandantes han podido disfrutar durante varios años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

Sostiene la parte apelante que ese no es el tiempo a computar, pues en el contrato se recoge un tiempo de 19 años, hasta el 31/12/2037. Y, además, añade que no cabe computar lo satisfecho por los contratos anteriores canjeados. Por este motivo concluye que, siendo la suma del precio del contrato de litis 15.067 libras esterlinas y 19 los años contratados, con un valor por año de 793 libras, de los que se ha hecho uso dos años, solo cabría devolver 13.481 libras esterlinas.

En cuanto al primero de los aspectos denunciados, como hemos expuesto con anterioridad, la cláusula G del contrato se refiere a la duración del mismo. Tal cláusula dispone: " G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades". Y sostiene la parte apelante que en los documentos contractuales aportados consta que la duración del contrato es hasta el día 31/12/2037. Pues bien, en el documento nº 4 (certificado de derechos fraccionales) aportado con la demanda se recoge: "6. FECHA DE VENTA 31/12/2037: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ EL PROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 1,78%". Todo ello no deja de ser una indeterminación absoluta en cuanto a la duración del contrato, puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo, sino la fecha en que el fideicomisario " comenzará" el proceso de venta, pudiendo ocurrir que dicha venta se lleve a cabo en un momento muy posterior. Ello, unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería hasta " ... la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero ..." añadiendo que " ...el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lleva a considerar que, efectivamente, no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años.

En definitiva, el plazo está indeterminado por lo que no cabe más que aplicar el máximo de 50 años para hacer la proporción a devolver.

A ello hay que sumar que venimos manteniendo en diversas resoluciones que, cuando al contrato litigioso se aplica el sobrante de un contrato anterior, ello es porque los compradores no agotaron el derecho de uso del alojamiento sobre el que recaía, pues de ser así no habría cantidad alguna que aplicar al nuevo contrato. Y hemos dicho que la sentencia del Tribunal Supremo 615/2019, de 14 de noviembre, contrariamente a lo alegado por la recurrente y a la que se refiere ésta, nada dice al respecto, pues en dicha sentencia se analiza la declaración de nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos que previamente había sido resuelto de mutuo acuerdo por las partes, renunciando los compradores a los derechos de uso que transferían a la vendedora a cambio de no ser ya responsables de ninguna obligación financiera, concluyendo que únicamente podría declararse la nulidad radical del contrato instada en la demanda si, previamente, se hubiese anulado la transacción llevada a cabo, pues de no ser así tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada. De la documental aportada por la parte actora con su demanda (documento 3) se puede concluir que se trató, con el contrato de 2018, de un canje con un contrato anterior, sumando un total de 19.462 libras la operación y habiéndose canjeado 4.395 libras, por lo que con el último contrato los compradores solo abonaron 15.067 libras; descontados los dos años de uso, de la suma total satisfecha dividida por 48 años no disfrutados resulta la cantidad de 18.683,52 libras, por lo que las conclusiones y operaciones efectuadas por el Magistrado son correctas y no incurren en error alguno.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,