AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 7/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 217/2023.
Iltmos. Sres.:
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de abril de dos mil veinticuatro. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 7/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Marbella (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Marina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Cartos Palma Díaz y defendida por el Letrado don Ángel Julio Mesa Rodríguez, contra don Estanislao, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Javier Bueno Guezala y defendido pro la Letrada doña Lourdes Mata Damas, actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada, la cual, a su vez, es impugnada por la adversa demandante.
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Marbella (Málaga) se tramitó procedimiento de divorcio número 7/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 6 de septiembre de 2022 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada a instancia de Dª. Marina, representada por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz, contra D. Estanislao, representado por el Procurador D. Javier Bueno Guezala, con remisión a lo ya decidido en Auto de 8 de marzo de 2021, dictado en los presentes autos, acordándose en consecuencia "el reconocimiento incidental de la sentencia dictada ante los Tribunales de Ucrania y concretamente por el Juzgado Municipal y Regional de Khmelnytskyy, en fecha 26 de noviembre de 2019, la cual resuelve "disolver el matrimonio, contraído el 12 de marzo de 2011, entre el ciudadano de la Federación Rusa, Estanislao, nacido el NUM000.1959, y la ciudadana de Ucrania, Marina, nacida el NUM001.1984, en la Administración Municipal de la provincia de Limasol, Ayuntamiento de Kato Polemidia, República de Chipre, por el Registrador de matrimonios, Pablo, acta número NUM002". Como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio, al margen de las que operan por ministerio de la ley, se acuerdan las siguientes: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Sabino. y Teodoro, a la madre Dª. Marina, quedando compartida la patria potestad. Debiendo precisarse que la patria potestad engloba las decisiones que afectan a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por uno sólo de los progenitores, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor. 2º.- Se establece a favor del padre D. Estanislao un régimen de visitas en relación con los dos hijos menores Sabino. y Teodoro, en los siguientes términos: Visitas intersemanales a realizar los martes, a la salida del centro escolar, con reintegro de los menores a las 20:00 horas (o 20:30 horas si se precisa para terminar las clases extraescolares) en el domicilio materno. Asimismo, el padre podrá estar con los menores los jueves, desde la salida del centro escolar, con pernocta y reintegro el viernes a la entrada al centro escolar. Fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del centro escolar, con reintegro el lunes a la entrada al centro escolar. Las vacaciones de Navidad, semana blanca, semana Santa y verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, quedando regulado del siguiente modo: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde el día en que se reciban las vacaciones escolares, a la salida del centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y, el segundo, desde ese día y hora hasta la entrada al centro escolar el día en que se retomen las clases en enero. Las vacaciones de semana blanca y semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero, desde el día en que se reciban las vacaciones escolares, a la salida del centro escolar, hasta el miércoles a las 12:00 horas, y, el segundo, desde ese mismo día y hora hasta la entrada al centro escolar el día en que se retomen las clases. Las vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto, se dividirán por meses completos, que corresponderán a uno u otro progenitor según la elección realizada. Los días de vacaciones escolares del mes de junio corresponderán al progenitor con quien los menores vayan a pasar el mes de agosto, y los días de vacaciones escolares del mes de septiembre los pasarán los menores con el progenitor con quien hayan estado durante el mes de julio. La elección de todos los períodos vacacionales será previo acuerdo de las partes y, en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. Las entregas y recogidas de los menores que no tengan lugar en el centro escolar se realizarán en el domicilio materno, bien por el propio progenitor, bien por persona autorizada por éste. Ello no obstante, se recuerda que el régimen de visitas es un derecho-deber que se reconoce al progenitor que no ostenta la custodia, correspondiendo a éste en persona disfrutar de la compañía de los hijos, no pudiendo delegar en terceras personas ajenas el disfrute de dichos períodos. Si se diera la situación de "puente" o de festivo, los menores estarán en compañía de aquel progenitor con el que les corresponda estar ese fin de semana. Las circunstancias no expresamente previstas conforme a lo arriba expuesto, se solventarán por acuerdo entre los progenitores en beneficio siempre de los hijos menores habidos en común. Cualquier salida del territorio nacional requerirá de la previa comunicación al padre o a la madre, los cuáles podrán dar su consentimiento. En caso de disconformidad, será necesario recabar autorización judicial para poder efectuar dicha salida del territorio nacional. 3º.- Nada que decir respecto a la atribución del uso de la que otrora fuera la vivienda familiar, residiendo ambos progenitores en domicilios distintos. 4º.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores Sabino. y Teodoro y a cargo del padre D. Estanislao en cuantía de 2.000 Euros mensuales para cada uno de los hijos (4.000 Euros mensuales en total), cantidad que se devengará desde la fecha de interposición de la demanda -con deducción de las cantidades ya abonadas por este concepto- y que deberá ser satisfecha, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso bancario en cuenta corriente titularidad de la madre Dª. Marina, administradora de la misma. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme al I.P.C. que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle. El padre D. Estanislao asume, asimismo, el pago de la totalidad de los gastos escolares en centro privado en el que se encuentran matriculados los hijos y de sus respectivos seguros médicos privados. 5º.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, teniendo en consideración como gastos extraordinarios aquellos que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos y acordes a la capacidad económica de las partes, junto con los que se consensúen por las partes. 6º.- No procede fijar cantidad en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª. Marina. Se acuerda deducir testimonio y dar traslado al Decanato de los Juzgados de Málaga para su reparto entre los órganos de Instrucción del partido, por si procede investigar a D. Estanislao por la posible comisión de un delito de estafa procesal, previsto y tipificado en el art. 250.1 7º del Código Penal, por los hechos relatados en el fundamento jurídico quinto. Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes", resolución respecto de la cual se interesó aclaración, siendo dictado auto en sentido desfavorable en fecha 27 de septiembre de 2022.
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación Ministerio Fiscal y la adversa demandada, la cual, a su vez, procedió a impugnarla, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al interesarse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
PRIMERO.- Depurado el procedimiento de sus múltiples incidencias y pretensiones que exceden del estricto ámbito de este procedimiento especial matrimonial, una vez dictada sentencia definitiva en los términos anteriormente relatados en la primera instancia, en esta alzada se plantea ante el tribunal colegiado disconformidad de las partes con determinadas medidas de carácter personal y económicas adoptadas judicialmente, en concreto, (i) sobre el régimen de guarda y custodia de los dos hijos matrimoniales menores de edad, (ii) cuantía de la pensión alimenticia en favor de los mismos y (iii) con la pensión compensatoria por desequilibrio económico pretendida por la esposa en su favor desde septiembre de 2016 (fecha de interposición de demanda de divorcio) a NUM003 de 2019 (fecha de nacimiento de hijo con nueva pareja), a razón de 2.000 euros/mes, si bien en primer lugar plantea la parte impugnante la improcedente admisión del recurso de apelación por estar presentado fuera de plazo, es decir, ser extemporáneo el planteado, denuncia respecto de la cual se ha de señalar que de lo actuado aparece (a) que la sentencia definitiva fue emitida el 6 de septiembre de 2002, (b) notificada a las partes en el mismo día, (c) presentado escrito de aclaración por la parte demandante en fecha 8 de septiembre siguiente, (d) dictado auto el 27 de septiembre denegando la aclaración pretendida y (e) interpuesto recurso de apelación contra la sentencia por la parte demandada a 31 de octubre de 2022, por lo que en su computación entre el día siguiente hábil al de la notificación de la sentencia y la de interposición del recurso, superó los 20 días previstos legalmente, debien do estarse a lo que sorbe el particular recogen los autos del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2013 y de 7 de febrero de 2018, en los que siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , recogida en la sentencia 90/2010, de 15 de noviembre, mantienen el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto -o decreto- que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento, de manera que si bien es cierto que la corrección de errores manifiestos aritméticos no afecta al cómputo del plazo para recurrir tal y como señala el auto del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, siendo lo cierto que en el caso que nos ocupa es la propia parte demandante quien practica esa petición de aclaración/complemento que no es la propia de una rectificación de error material, pareciendo apuntar hacia un testimonio de actuaciones por la comisión de determinados delitos en curso de un procedimiento judicial concreto, lo que genera cierta duda acerca de la efectividad del plazo desde la fecha del dictado de la sentencia y, en su consecuencia, teniendo en cuenta el derecho a tutela judicial efectiva, nos inclinamos rechazar el óbice planteado y, por tanto, posibilitando el examen tanto de la apelación demandada como de la impugnación adversa, resultado que se denuncia la demandada-apelante infracción del artículo 24 de la Constitución Española, planteando incidente de nulidad de actuaciones por inobservancia de normas y garantías procesales, conforme a lo establecido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 225.3 del mismo Texto legal, planteamiento de tesis que debe decaer de plano a partir del momento en el que la inadmisión de medios probatorios en la primera instancia tiene cauce procedimental adecuado en defensa de los intereses del proponente mediante los mecanismos a que se refiere el artículo 460 de la comentada Ley Procesal, de modo y manera que cuando no se admitan determinadas pruebas por el Juzgado de Instancia, previa oportuna reposición y consignación de protesta por su desestimación, lo procedente es reproducir la pretensión de la segunda instancia, como así ha sido, obteniendo respuesta adversa en sendos autos de 22 de diciembre de 2023 y 13 de marzo de 2024 obrantes en el presente Rollo de Apelación, de ahí que sea inviable peticionar una nulidad de actuaciones que carece de cobertura legal, lo que nos rcconduce a establecer al respecto las siguientes consideraciones de fondo: A) En primer lugar, en contra del régimen de custodia monoparental materna que establece la sentencia respecto de los dos hijos menores de edad, que cuentan en la actualidad con 12 y 10 años de edad, se interesa por el demandado-apelante un sistema de guarda en forma compartida, procediendo recordar que al respecto que éste régimen queda concebido no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como aquél que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii", es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable pasa por ser el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia", ahora bien, estas consideraciones acabadas de exponer no significan que, sin más, automáticamente, deba procederse a aplicar a todo supuesto la guarda y custodia compartida, pues se evidencia que el índice recto de la decisión a adoptar queda centralizado en todo momento en atender al interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos - T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y sobre tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal a todo lo cual cabe añadir que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad, insistimos, siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; pues bien, en este sentido, partiendo de estas consideraciones normativas, doctrinales y jurisprudenciales, parámetros los expuestos que una vez proyectados sobre el cao objeto de enjuiciamiento en alzada, considera el tribunal "ad quem" que no aprecia error valorativo probatorio alguno en la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, esencialmente por las circunstancias del procedimiento del que trae causa esta apelación en el que se constata la enorme conflictividad habida entre los progenitores contendientes que puede tener una incidencia importante sobre los menores en su perjuicio, siendo buena muestra de ello los múltiples y muy diversos procedimientos cruzados habidos entre ellos y que detalla pormenorizadamente la sentencia combatida en apelación, por lo que lo procedente, en interés de los menores, es instaurar un régimen monoparental en favor de la madre no solamente por el hecho de que así se estableciera de mutuo acuerdo como medidas civiles de carácter urgente y provisional por auto de 4 de diciembre de 2020, en procedimiento de jurisdicción voluntaria 104/2020, ex artículo 158 del Código Civil, corroborando lo que ya previamente se habia adoptado en el auto de medidas provisionales de 18 de mayo de 2016, sino porque, además, ha venido siendo la progenitora materna la que se ha dedicado a la atención y cuidado de los menores desde su nacimiento, lo que no lo es en demérito del paterno, quien centro su dedicación al trabajo, no cabiendo entender ser procedente lo solicitado por la parte demandada cuando, ni siquiera, en contra de las conclusiones expuestas, se hiciera formal propuesta de práctica probatoria de pericial psicosocial del que fuera núcleo familiar, a lo que se suma la existencia de procedimiento penal en contra del Sr. Estanislao en diligencias previas número 140/2019, factores que, en su conjunto, apuntan en una misma dirección, cual es la del mantenimiento de la guarda y custodia de los menores hijos en favor de la progenitora materna, sin que sea admisible argumentar que la decisión judicial no se ajuste a las exigencias impuestas por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues si bien a virtud de lo previsto en el apartado 2º de dicha norma, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma "motivada" todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, y así la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 460/2020, de 3 de septiembre, con cita de las anteriores número 228/2015, de 7 de mayo, y número 355/2019, de 25 de junio, afirma que "(i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del art. 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla", requisito que, a nuestro entender, ha sido cumplimentado por la juzgadora de instancia en todo momento, en atención a los argumentos que ofrece al respecto en su fundamentación que no dejan en situación de indefensión a la recurrente, siendo muestra evidente de ello el prolijo escrito presentado interponiendo recurso de apelación en el que se hace una lectura diferente, parcial y subjetiva de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones procesales, debiendo estarse a lo allí resuelto y confirmado en alzada, manteniéndose los restantes pronunciamientos acerca de patria potestad y régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijos; B) En segundo lugar, se debate en forma controvertida respecto de la cuantía alimenticia, en donde se establece en sentencia a razón de 2.000 euros/mes por cada uno de los hijos, junto con los gastos que se especifican del centro escolar privado, pretendiendo el recurrente que se minore a 1.250 euros/mes para ambos, con gastos, en tanto que la progenitora custodia que se aumente hasta los 4.000 euros/mes por cada uno de ellos (8.000 €/mes), diferencias más que sustanciales las mantenidas por las partes enfrentadas, siendo procedente traer a colación la reiterar uniforme y pacífica doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges/progenitores o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas", debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la "prestación habitacional", aspecto éste no debatido en el caso que nos ocupa, a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii", por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, factores y directrices que el juzgador de la instancia acomete correctamente nuestro juicio en la fundamento jurídico de la sentencia apelada pues la más que intensa actividad probatoria desplegada durante los años de curso del procedimiento judicial en la primera instancia ha servido para dejar acreditación de que el demandado, progenitor alimentante, dispone de medios económicos más que suficientes como para dar cobertura a una holgada pensión de alimentos a sus dos hijos menores matrimoniales, no siendo necesario para llegar a esta afirmación instaurar una investigación exhaustiva y milimétrica de la capacidad económica del demandado, siendo muestra más que evidente de ello datos objetivos tales como el patrimonio inmobiliario de que se presenta como titular, el personal disponible en su vivienda de la DIRECCION000 (niñera, chófer, encargado de mantenimiento, secretaria y entrenador personal) o, simplementer, el hecho de que se negara a contestar acerca de determinadas preguntas en su interrogatorio en el acto del juicio, con los oportunos efectos que previene el artículo 307 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, lo que hace perfectamente viable el hacerse cargo de la pensión fijada de los 2.000 euros/mes por cada uno de los menores, pero esto no supone, en absoluto, que por el hecho de tener una disponibilidad patrimonial/económica resaltable conlleve que los alimentos en favor de los hijos sean desmesurados, desproporcionados, pues la cuantía a establecer no lo es en atención a una regla del tres a más capacidad económica del alimentante, más a establecer para el alimentado, sino que se atiende a sus necesidades, y en este orden considera el tribunal de 2.000 euros/mes por hijo es suma más que importante a los efectos de dar cobertura a las que son propias de los hijos, máxime cuando además se hace cargo el progenitor no custodio de los íntegros gastos escolares, gastos extraordinarios aparte, lo que hace sensiblemente mayor la cantidad a abonar mensualmente, entendiéndose totalmente desajustada la pretendida cantidad de 4.000 euros mes por hijo y, del mismo modo, insuficiente, en razón a la situación familiar que han venido teniendo los menores, la de 1.250 euros mensuales, lo que determina el fracaso de los motivos defendidos en apelación e impugnación y, C) Por último, ante la denegación de pensión compensatoria por desequilibrio económico, como se viene diciendo, impugna la sentencia la demandante en solicitud de que se establezca en su favor por cuantía de 2.000 euros/mes por el período comprendido entre la fecha de interposición de demanda de divorcio (septiembre/2016) hasta la del nacimiento de su nuevo hijo con su actual pareja ( NUM003 de 2019), cuestión sobre la que procede traer a colación para centrar el tema objeto de debate que el Tribunal Supremo (Pleno) en sentencia número 864/2010, de 19 de enero, dispone que el artículo 97 del Código Civil exige para su concesión que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria, y que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, pretendiendo con ello, declara, "(...) evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación", añadiendo que "de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" y a la vista de ello, "el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal(...)", siendo una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges, sin que exista posibilidad de convertir la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, de tal forma que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil, y esos factores a los que nos venimos refiriendo en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, apareciendo entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, (i) la edad, (ii) duración efectiva de la convivencia conyugal, (iii) dedicación al hogar y a los hijos; (iv) cuántos de éstos precisan atención futura; (v) estado de salud, y su recuperabilidad; (vi) trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; (vii) circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; (viii) facilidad de acceder a un trabajo remunerado, (ix) perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral; (x) posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio), (xi) preparación y experiencia laboral o profesional, y (xii) oportunidades que ofrece la sociedad, entre otras muchas otras, y en esa coyuntura, considera el tribunal colegiado de alzada que no hay discusión alguna acerca en ser improcedente la concesión de este derecho de naturaleza dispositiva pretendido por la recurrente, pues la doctrina jurisprudencial acabada de exponer ha sido perfecta y cabalmente interpretada por la juzgadora de instancia al estar en presencia de un matrimonio de muy corta duración, no llega ni siquiera a los cinco años, en los que la esposa, de 38 años de edad, cuenta con buen estado de salud y disponibilidad económica, lo que conlleva al tribunal hacer suyos por "referencia" los razonamientos judiciales de primera instancia por ser ajustados a derecho, lo que implica rechazar cuántos argumentos han sido invocados el apelación e impugnación por las partes frente al fallo judicial de la instancia, sin que, finalmente, sea atendible la última de las pretensiones formalizadas por la parte demandada, ya que el juzgador de primer grado tiene discrecionalidad autónoma para decidir si se remite o no testimonio de actuaciones al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de Instrucción por posible actuación delictiva.
SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a ser desestimados recurso de apelación e impugnación, en atención a la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, de divorcio, no procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.
