Sentencia Civil 584/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 918/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, rectificada por posterior Auto, que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de doña Gloria, frente a don Teodoro, establece medidas en favor de los dos hijos menores, Alonso y Santiaga, nacidos respectivamente los días NUM000 de 2006 y NUM001 de 2011, fruto de la relación sentimental en su día mantenida entre ambos litigantes, se alza en apelación el demandado recurriendo única y exclusivamente la medida relativa a la pensión de alimentos establecida a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de sus hijos menores, pues en su parecer, la Juez a quo incurre en error de valoración de prueba al establecer tal prestación a su cargo, así como al cuantificar la misma en la suma de 200 euros mensuales en favor de cada hijo, y al retrotraerla a la fecha de interposición de la demanda; y suplica la revocación en parte de dicha Resolución a fin de que la pensión alimenticia en favor de sus hijos quede en suspenso, o de forma subsidiaria sea cuantificada en la suma de 125 euros mensuales para cada uno de ellos, y sin que proceda efecto retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Basa el apelante sus pretensiones de alzada, en alegar su sorpresa ante las consideraciones que expone la Juez a quo en la Sentencia, pues es evidente que si el recurrente tenía un trabajo por el que percibía un salario, tal y como así lo manifestó en el acto de la vista, al entrar en prisión, obviamente, al no poder desempeñar su trabajo, ya no percibe ningún tipo de remuneración, y si se le hubiera admitido la prueba interesada en la contestación a la demanda y en el juicio, consistente que se librara oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para que remitiera al presente procedimiento su vida laboral, prueba que le fue denegada, se habría acreditado su situación de baja laboral como consecuencia de su estancia en prisión; pero aún así, entiende que la propia situación de privación de libertad acredita la carencia de ingresos, por el tipo de trabajo que desempeñaba y porque no tiene ninguna propiedad o negocio que le pudiera dar algún tipo de beneficio o renta, por lo que queda claro que carece de ingresos y que está privado de la posibilidad de obtenerlos, como por otra parte así resulta del Auto de insolvencia que aportó como documento n.º 2 de la contestación, dictado por el mismo Juzgado en la pieza de responsabilidad civil 3.01/22. Siendo obvio que el trabajo que desempeñaba antes de su entrada a prisión lo ha perdido, y no tiene opción de recuperarlo en mucho tiempo hasta que no salga de prisión por la situación tan delicada que atraviesa. Tampoco cuenta con familia en España (es natural de Nigeria), no teniendo apoyo ni económico ni familiar, ni vivienda alguna ya que la vivienda donde residía es de la madre de la demandante, lo cual no fue discutido de contrario en el acto de la vista.

Por el contrario, la situación laboral de la madre de sus hijos de desempleo es meramente temporal pues se trata de una persona joven, que goza de buen estado de salud, y lo cierto es que el hecho de que la misma no trabaje, porque como alegó "no encuentra trabajo", no puede implicar que ello influya para determinar la suma que él haya de abonar en concepto pensión de alimentos, ya que si bien es cierto que era el recurrente el que sostenía la economía familiar con su salario, al entrar en prisión (por haberle denunciado la actora), y por tanto no trabajar, ésta debería trabajar y contribuir con el mantenimiento de los gastos dada la situación compleja por la que atraviesa el recurrente, y en casos como el presente, existe doctrina que establece la posibilidad de suspender la obligación de alimentos mientras el obligado se encuentra en prisión, y así es de citar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia 55/2015 de 12 de febrero de 2015. Por todo lo cual entiende que no procede la fijación de pensión alimenticia, debiendo dejarse esta obligación en suspenso, o de forma subsidiaria debe establecerse como pensión de alimentos la suma de 250 euros por los dos hijos menores, es decir 125 euros por cada uno, y ello desde el dictado de la Sentencia que sea dictada por la Audiencia Provincial, no desde la fecha de la demanda, ya que de establecerse desde el mes de julio de 2022, ello abocaría a un incumplimiento inmediato por la imposibilidad de cumplirlo, con los consecuentes perjuicios.

Pues bien vayamos por partes, el hecho de que al hoy recurente le fuese denegada una determinada actividad probatoria que afirma propuesta en la contestación y en el juicio, no es motivo que pueda dar lugar a la estimación del recurso en el sentido que se interesa por el mismo, pues como tiene esta Sala reiterado si la parte consideraba que dicha prueba le había sido indebidamente denegada en la instancia, bien podía haber acudido a las previsiones del artículo 460.2.1 de la L.E.C, para intentar su practica en segunda instancia, y no lo ha hecho, lo que es prueba más que evidente por demás de que el medio en cuestión no tiene, como se infiere de su propio proceder, la trascendencia probatoria que pretende hacer valer en el recurso, pues de otro modo no alcanza la Sala a comprende porqué no ha reproducido la solicitud de la prueba en cuestión para su practica en esta segunda instancia, amparado en el referido precepto.

Por otro lado el hecho de que el Señor Teodoro se encuentre ingresado en prisión, provisional por cierto, y ello permitiese eventualmente suspender la obligación alimenticia a su cargo, no significa que la Sentencia que establece las medidas en favor de los hijos menores, que quedan bajo la custodia materna, no haya de disponer la correspondiente obligación alimenticia cargo del progenitor no custodio, obligación que en cuanto titular de la patria potestad sobre los menores junto con la madre custodia le incumbe al padre por imperativo de los artículos 156 y 93 del Código Civil; otra cosa es que establecida y cuantificada dicha prestación alimenticia en la Sentencia, pueda disponerse en la misma que la obligación quede en suspenso mientras el obligado permanezca en la situación a la que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De las alegaciones del recurso se desprende que se incurre por el apelante en cierta confusión al respecto, pues por un lado parece que lo quiere es que se establezca la obligación alimenticia y se disponga que quede en suspenso mientras permanezca ingresado en prisión, pero por otro lado parece que lo que pretende es que no se establezca derecho alimenticio alguno a su cargo mientras permanezca ingresado en prisión y que sea la madre, como viene a alegar la que en exclusiva sostenga a los hijos comunes, por lo que no podíamos dejar de aclarar la cuestión, y lo cierto es que si lo que se pretende es que no sea establecida pensión de alimentos a su cargo no cabe su estimación; la pensión ha de establecerse y otra cosa es que eventualmente pueda quedar suspendida de concurrir los presupuestos a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo, cuestión esta que analizaremos; por tanto es conforme a derecho que la Sentencia apelada haya establecido pensión alimenticia a cargo del recurrente, y otra cosa será la cuantía, y el que pueda quedar o no suspendida tal obligación de poder apreciarse la concurrencia de los presupuestos a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo, cuestiones que vamos a analizar seguidamente.

Sobre la cuestión relativa a la suspensión de la obligación alimenticia ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas Resoluciones, en las que recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 17 de febrero de 2017, en la que se cita la de 23 de diciembre de 2014, hemos venido expresando que la obligación de alimentos en favor de hijos menores de edad es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, siendo, por el sólo hecho de la filiación uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( artículo 154 Código Civil). Y hemos precisado que la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, declara que el "favor filii" debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental, estando por tanto afecta la obligación de prestar alimento, que está basada en el principio de la solidaridad familiar, al orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es, como se ha expresado, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Hemos venido expresando también en nuestras Resoluciones que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, unificó las divergencias de las Audiencias Provinciales con relación a la cuestión de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, Sentencia en la que el Alto Tribunal vino a razonar que la obligación alimenticia en favor de los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa esta doctrina supone que no se puede suspender la obligación alimenticia por el mero hecho de haber ingresado en prisión el progenitor obligado a alimentos, pues lo contrario supondría gravar al otro progenitor con la obligación de asumir los alimentos de los hijos comunes en exclusiva, sin que se haya acreditado que el ingreso en prisión del obligado haya llevado aparejada una total carencia de ingresos, y en este sentido debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2016, que cita la de 14 de octubre de 2014 antes referida, en la que se expresaba que "la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos"; e igualmente, se expresaba en la citada Sentencia, en la que el Alto Tribunal hacía cita de la Sentencia 111/2015, de 2 de marzo, "que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC", añadiendo que "lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

A la vista de esta doctrina resulta procedente establecer pensión alimenticia en favor de los menores hijos de los litigantes con cargo al padre no custodio, y en este sentido hemos de confirmar la Sentencia, como igualmente procede confirmar la cuantía establecida, 200 euros mensuales en favor de cada menor, que ha de ser considerada en ese caso como de mínimo vital, habida cuenta de la inexistencia de domicilio familiar cuyo uso pueda ser atribuido a los menores, con lo cual en el mínimo vital queda englobada la ineludible contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de sus hijos, y considerada además la situación laboral de la madre custodia, que está en desempleo, así como la precariedad económica de la misma, y es cuantía la establecida en la instancia que está comprendida en la que como tal viene disponiendo esta Sala, que oscila en una horquilla de 180-200 euros mensuales, según los casos, y atendida la existencia o no de domicilio familiar cuyo uso pueda ser atribuido a los hijos menores.

Ello así, el elemento determinante para poder acceder a la suspensión de la obligación hasta que se produzca la salida de prisión del apelante, es el de si se ha acreditado por el mismo o no que carezca de todo tipo de ingresos, y en este sentido, pese a constar que el recurrente a la fecha de la Sentencia se encontraba ingresado en prisión provisionalmente, no se ha probado por él que ello haya llevado aparejada una situación de total carencia de ingresos, pues aunque alega que que carece de bienes de los que pueda obtener rédito, nada ha probado al respecto, por lo que se trata esta de una alegación que ha quedado en absoluta orfandad probatoria, y aunque haya perdido la actividad laboral que realizada antes de ingresar en prisión, lo cierto es que tiene derecho a percibir la correspondiente prestación, con la cual su obligación prioritaria es la de contribuir al sostenimiento de sus hijos en el mínimo vital fijado, y si finalmente resulta condenado a pena privativa de libertad y permanece ingresado en prisión, lo cierto es que se encontraría en situación susceptible de obtener ingresos con los que contribuir al sostenimiento de sus hijos, pues como expresase esta Sala Sentencia de 11 de junio de 2014 ( Sentencia 417/14), en la que resolvíamos un supuesto análogo al presente de progenitor obligado a alimentos ingresado en prisión " ... Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como "actividad productiva".La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capitulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión " en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social". La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su articulo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo , en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: "se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares". Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento". Conforme a todo lo expuesto es claro que el hoy recurrente está en situación de obtener ingresos no obstante su internamiento penitenciario, no habiendo acreditado el mismo, al cual incumbía ex artículo 217 de la L.E.C, esa total carencia de ingresos que alega, y lo que no se puede obviar es que las necesidades alimenticias de sus hijos no han desaparecido por el hecho de su ingreso en prisión, por lo que no procede la suspensión de la obligación de alimentos pretendida, más cuando, insistimos, la Sentencia, precisamente en atención a tal situación penitenciaria, ha acordado establecer la cuantía de la pensión como de mínimo vital, debiéndose recordar una vez más al recurrente que la necesidad alimenticia de sus hijos menores permanece no obstante su ingreso en prisión, y no resulta viable pretender que durante ese lapso temporal la progenitora custodia corra exclusivamente con tal carga, pues es deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, deber natural e incondicional que alcanza rango constitucional ( artículo 39 CE), por todo lo cual procede desestimar el recurso en cuanto a los particulares examinados, y confirmar la Sentencia en cuanto al establecimiento de la pensión a cargo del recurrente, su cuantía, y no suspensión de la obligación.

Por lo que se refiere a la decisión de instancia en virtud de la cual se acuerda retrotraer la pensión de alimentos de conformidad con el artículo 148 del Código Civil, decir que si bien esta Sala venía reiterando que las Sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores tenían efectos constitutivos ex nunc, esto es, desde que se dictara la Sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine, del Código Civil, que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales o de menores, como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia , entendía esta Sala , obligaba desde que se dictaba la Sentencia que la fijaba sin posibilidad de efecto retroactivo y se decía que la Sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la Sentencia de menores, debía tener efectos constitutivos ex nunc y de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la Sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, solo podía hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil, existiendo por Ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad, tras la Sentencia dictada, en unificación de doctrina, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013, que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año, que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011, y cuyo motivo único era la infracción de los artículos 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la Sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la Sentencia, no desde la de la demanda, este Tribunal de alzada hubo de modificar su doctrina para acomodarla, como no puede ser de otra forma a la del Tribunal Supremo, pues en la expresada Sentencia, a la que han seguido otras muchas, resolvía el Alto Tribunal que resolución objeto de recurso era contraria a las Sentencias de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2011, y que, además, la cuestión objeto de debate, tenía sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraían la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda, y seguía citando algunas Sentencias contradictorias en este punto específico de otras Audiencias, señalando el Alto Tribunal que esta contradicción debía ser resuelta por la Sala del Tribunal Supremo a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos. Dicho motivo único se estimaba por el Tribunal Supremo en base a los siguientes argumentos: a) porque los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos; y b) porque, aunque es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio (a los que se equiparan los de medidas en favor de hijos menores), es que la Sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el artículo 89 del Código Civil establece que la Sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil, en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, sin embargo, en materia de alimentos, el artículo 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad , establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda".

Ya antes la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 expresaba en relación con la cuestión que se le planteaba, respecto de la que precisaba que la cuestión suscitada en el recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que sobre ello ya había dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1995 que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad"; doctrina repetida en la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 3 octubre de 2008, que declara aplicable el artículo 148.1 del Código Civil, expresando que "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

Doctrina la expuesta que proyectada al caso que nos ocupa se traduce en concluir el acierto de la Juez a quo al disponer la retroacción de la pensión de alimentos a la fecha de la demanda, pues es decisión acorde a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y a la de esta Sala, que ha acomodado su doctrina a la del Alto Tribunal.

Queda así desestimado en su integridad el recurso de apelación, y consecuentemente confirmada la Sentencia apelada, de la que forma parte el posterior Auto de rectificación de la misma.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículo 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,