Sentencia Civil 583/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 932/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Don Cornelio instó demanda de modificación de medidas frente a doma Estibaliz, en la que suplicaba la extinción, subsidiariamente la limitación temporal a dos años, e igualmente de forma subsidiaria la reducción de la cuantía a la suma de 150 euros mensuales, de la pensión compensatoria establecida a su cargo y en favor de doña Estibaliz, en Sentencia de divorcio de 8 de octubre de 2013, que fue modificada por Sentencia dictada en grado de apelación por esta misma Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 24 de abril de 2014, en la cual quedó fijada la pensión compensatoria en favor de la esposa en la suma de 1000 euros mensuales, medida esta que fue modificada en posterior Sentencia de 13 de febrero de 2016, dictada en autos de Modificación de Medidas N.º 1080/2016 del mismo Juzgado, en la que se acordó reducir la cuantía de dicha prestación a la suma de 500 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

El Suplico de la demanda se apoyaba desde el punto de vista normativo en los artículos 775 de la L.E.C, y 100 del Código Civil, y desde el punto de vista fáctico en sostener que dese el dictado de la precedente Sentencia recaída en el Proceso de Modificación de Medidas N.º 1080/2016, las circunstancias habían variado, primero por el periodo de tiempo transcurrido desde que se estableciese la pensión en favor de la esposa en el proceso de divorcio, cuando lo cierto es que no es una pensión que pueda establecerse de modo vitalicio; y segundo por cuanto que su salud había empeorado al punto que con fecha 14 de enero de 2023, y efectos junio 2.022, fue declarado en situación de incapacidad absoluta por enfermedad común (documento 4 de la demanda), siéndole reconocida la correspondiente pensión que asciende a la suma de 2.951,41 euros brutos mensuales (documento 5), lo que significa una reducción de ingresos, que por otra parte ya se vieron sensiblemente reducidos a la cantidad de 40.822,43 euros (documento 6, consistente en declaración de renta). A lo que añadía que la entidad que procuraba los ingresos al extinto matrimonio, estaba aún en fase de liquidación, sin que ninguno de los litigantes haya percibido cantidad alguna, y mientras él es cotitular del 50% de la vivienda sita en Alhaurín de la Torre, en DIRECCION000, que cuenta con una superficie de 127 metros, es decir menos de la mitad de superficie que la vivienda de la demandada (documento 7), esta cuenta con un importante patrimonio inmobiliario, y además ejerce una actividad comercial que le reportan ingresos periódicos, no constando por oto lado que esté en búsqueda activa de empleo

La demanda se opuso a la pretensión modificativa articulada de adverso, en base a las razones que de forma pormenorizada se exponen en el escrito de contestación a la demanda, dictándose Sentencia por la Juzgadora de Instancia, luego de haberse seguido la oportuna tramitación procesal, el día 8 de mayo de 2023, en virtud de la cual se desestima la demanda, declarándose no haber lugar a modificar la medida, con expresa imposición al actor de las costas del procedimiento.

La Sentencia es objeto de recurso de apelación por el demandante, a través de su representación procesal, recurso al que se ha opuesto la demandada, a la sazón apelada.

SEGUNDO.- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurso de apelación planteado frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, en el que que en definitiva, lo que se viene a alegar por el apelante, que insiste en las modificaciones suplicadas en la demanda, es que la Juzgadora a quo al considerar que no se ha probado que concurra alteración alguna, en relación con la situación concurrente y considerada al tiempo del dictado de la precedente la Sentencia recaída en sede de modificación de medidas, ha incurrido en error de valoración de la prueba y con ello, en error al desestimar la demanda, hemos de comenzar recordando como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial " de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial ", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y si bien es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)", es decir la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, no obstante ello no es menos cierto que la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

Teniendo en este caso que relacionarse los citados preceptos con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en los artículos 100 y 101 del código Civil, estableciendo el primero de ellos, en relación con la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, en su párrafo primero que "Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen"; y en el segundo se contempla la extinción del derecho compensatorio, entre otros supuestos que no vienen al caso, por el cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en el caso que nos ocupa favor de la esposa y a cargo del que fuese su marido la pensión compensatoria cuya extinción/modificación se pretende, que se cuantificó definitivamente en el divorcio en la suma de 1000 euros mensuales, cuantía que fue reducida a la suma de 500 euros mensuales en posterior proceso de modificación de medidas.

En el supuesto que enjuiciamos, revisada por la Sala la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, podemos adelantar ya el acierto valorativo de la Juez a quo al concluir, en definitiva, que no se ha probado por el demandante y al mismo incumbía, ex artículo 217 de la LEC, que haya desaparecido la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial que en su día llevó a establecer en favor de la esposa pensión compensatoria, ni que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, desde la precedente Sentencia dictada en los autos de modificación de medidas, que autorice la estimación de la pretensión de reducción de la cuantía de dicha prestación o su sujeción a un lapso temporal, permitiendo la lectura de lo que se argumenta en el recurso inferir que lo que realmente pretende el apelante es sustituir el juicio valorativo de la Juez a quo, objetivo e imparcial, por el suyo propio, en buena lógica parcial y subjetivo, lo cual no puede ser refrendado por este Tribunal de apelación, toda vez que como tenemos reiterado el recurso ordinario de apelación desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte del Juez a quo, deviene inestimable, ya que en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que en principio debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, como ya antes hemos adelantado, al valorar la prueba no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento.

En efecto, para que pueda ser declarada la extinción del derecho compensatorio, como ya se ha expresado, de conformidad con el artículo 101 del Código Civil, es preciso que quien así lo pide acredite, en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C, la desaparición de la situación de desequilibrio determinante en su momento de tal prestación, y para su modificación es preciso igualmente que quien pide la modificación acredite, también en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C, un cambio de circunstancia dotado de las exigencias jurisprudenciales antes expuestas, y en el caso de autos el demandante no ha probado ni una cosa ni otra.

Olvida el recurrente en su exposición argumentativa que el juicio comparativo, a efectos de de evaluar si procede la extinción del derecho, y a efectos de su eventual modificación, debe ser llevado a cabo con relación a la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, Resolución esta que si bien redujo la cuantía de la pensión respecto de la que fue definitivamente establecida en el proceso de divorcio, no obstante mantuvo la prestación en favor de la esposa, pese a que ya entonces se pretendía por el hoy recurrente su extinción, lo que no cabe entender sino como se desestimó la extinción porque persistía la situación de desequilibrio derivada de la ruptura marital en perjuicio de la esposa, y desde ese entonces nada ha variado, persistiendo ahora como entonces el desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de la Señora Estibaliz, pues como bien razona la Juez a quo, que de forma pormenorizada analiza las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio, así como las concurrentes al tiempo del posterior proceso de edificación de medidas, a cuyas consideraciones nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias porque las compartimos, en la actualidad la situación concurrente respecto de la situación considerada en el precedente proceso de modificación de medidas, es la misma, y así, por lo que se refiere a la Señora Estibaliz, lo cierto es que al igual que entonces se presumió que percibía ingresos por alquilar habitaciones, debe presumirse ahora que continua la misma actividad de alquiler, en concreto de habitaciones de su domicilio, a estudiantes, percibiendo ingresos en cantidad no acreditada, como tampoco lo estuvieron en el anterior proceso de modificación. A fecha de la Sentencia apelada, la Señora Estibaliz tenía 57 años, y según su vida laboral, en la actualidad, al igual que con anterioridad, ha cotizado por un total de 13 anos, dos meses y tres días, siendo la mayoría de los dias cotizados (unos 11 anos), como autónoma, en las empresas que gestionaba el actor, conforme a lo que se explicaba ya en la Sentencia de divorcio; y no consta ningún trabajo posterior, resultando acreditada como única fuente de ingresos de la ahora apelada, amén de los procedentes de la pensión compensatoria, la rentabilidad que obtiene por alquilar las habitaciones de su casa, dependiendo tales ingresos de los servicios que sean contratado por los estudiantes (desayuno, comida...), y está acreditado en otro orden de cosas que no percibe la misma pensión publica alguna, ni contributiva, ni no contributiva; es decir, la situación de la Señora Estibaliz sigue siendo la misma que la concurrente al tiempo de la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016, que mantuvo en su favor la pensión compensatoria, no obstante reducir su cuantía, y sin sujeción a limitación temporal alguna como se estableciera en la Sentencia de divorcio.

Por lo que se refiere a la situación del actor, ahora apelante, cierto es que con posterioridad a la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016, le ha sido reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta, con efectos desde el 13 de junio de dos mil veintidós, y que comenzó a percibir en enero de dos mil veintitrés, en la cantidad de 2.951 euros, pero esto no significa que su capacidad económica haya empeorado desde 2016, como alegaba, al punto de hacer desaparecer la situación de desequilibrio derivada del divorcio respecto de la que que fuese su esposa, o reducir el desequilibrio entre la acreedora de la prestación y deudor de la misma, pues es indudable, como bien razona la Juez a quo, que el importe de esta pensión es superior a la nomina que en su momento percibía el Señor Cornelio de la entidad que gestionaba, ya que prorrateando el neto anual, a la postre resultaban unos ingresos de unos 2.700 euros mensuales, nómina aquella en relación con la cual se expresaba en la Sentencia de 2016 suponían una remuneración mensual por su trabajo como jefe de ventas de la empres HERMA S.L, de 2.319,24 euros. Y de hecho, en la declaración de renta correspondiente a 2021, como se encarga de destacar la Juez a quo, consta que el Señor Cornelio declaró por rendimientos del trabajo un total de 40.822 Euros anuales brutos, 30.572 euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses supone la cantidad de 2.547 euros.

En febrero de 2.023, es verdad que el Señor Cornelio deja el cargo de Director de la sociedad "Herma Almacén de Material Eléctrico S.L", entrando en dicha Sociedad un nuevo administrador, sociedad que tiene una cifra de negocio, según la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2021 de 1.165.791 euros, y de la que la actual pareja del Señor Cornelio es el socio mayoritario, poseyendo el 99% de las participaciones, con el cual, ademas, comparte la propiedad de la vivienda donde residen en Alhaurín de la Torre, y diga lo que diga sigue sin acreditar la situación y circunstancias de Serconge SL, que según se expresaba en las anteriores Resoluciones, era la sociedad matriz.

Además de las documentales aportadas de contrario se desprende que viene disfrutando de un alto nivel de vida hasta el punto que le permite realizar viajes turísticos y para visitar familiares con cierta frecuencia, no contando, o cuando menos nada ha probado al respecto, con cargas cotidianas en su economía domestica. Y el resto de argumentos de apelación no son sino novedosos de esta alzada, y como tal inatendibles a los efectos revocatorios que se pretende, pues de lo contrario resultaría conculcado el principio pendente apellatione nihil innovetur, y con ello los derechos de la parte contraria de alegación y prueba, que forman parte del derecho más amplio de defensa, a su vez integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española.

De cuanto se ha expuesto no cabe sino concluir que la situación de desequilibrio entre el Señor Cornelio y la Señora Estibaliz subsiste y por tanto no cabe extinguir el derecho compensatorio establecido en favor de esta última, al amparo del artículo 101 del Código Civil, como tampoco cabe la reducción de la cuantía fijada en 2016, por cuanto que no se han probado nuevas circunstancias en los que en su momento fueran esposos, que así lo autoricen.

Resta por señalar al apelante, que del mismo modo no procede modificar la medida en el sentido de establecer una limitación temporal, pues olvida que para ello es preciso, fijada en su día y mantenida en su momento tal prestación sin sujeción a límite temporal alguno, de conformidad con el artículo 100 del Código Civil, que se acredite un cambio de circunstancias, cambio que en el caso no se ha probado reiteramos, y es de considerar además que la jurisprudencia imperante en la materia viene afirmando de forma constante que para que pueda ser admitida la pensión compensatoria con carácter temporal es preciso que ese carácter temporal constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad, la ratio, de la norma ( artículo 97 del Código Civil), siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud del acreedor para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión; se trata de apreciar la posibilidad de que el cónyuge acreedor pueda desenvolverse autónomamente, teniendo reiterado el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de cita expresa excusada por ser sobradamente conocidas que "Se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección". Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que aplicadas al caso, abocan a la estimación, como antes se expresaba, también en este punto del recurso pues amen de no estar acreditado cambio alguno, no hay una sola prueba que permita inferir, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que la Señora Cornelio se encuentre en la actualidad en una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión que en su día fue establecida en su favor sin sujeción a límite temporal alguno, y como tal se mantuvo en la Sentencia de modificación de 13 de diciembre de 2016, en la que se tuvieron en cuenta circunstancias que desde entonces no han variado, quedando así desestimado íntegramente el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimado el recuso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,