Sentencia Civil 697/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 166/2020 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se alza en apelación la entidad financiera demandada, Unicaja Banco S.A suplicando su revocación parcial, frente a la Sentencia de instancia, aclarada por Auto posterior, que estima sustancialmente la demanda formulada en su contra por la representación procesal de doña Modesta, en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación, y reclamación de cantidad, y en virtud de ello, se declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario, inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de septiembre de 2014, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, decidiendo su eliminación del contrato y tenerla por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. En virtud de ello, además, se condena a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que se estiman abonadas de más en su día como consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos cuya nulidad se declara, y en concreto la cantidad de 920,68 euros (gastos de Registro (100 %),146,21 euros; Notaría (50 % de 500.05 euros), 464,71 euros; Gestoría (50 % de 162,40 euros),157,91 euros; y Tasación (50% de 303,71 euros),151,85 euros), todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento del pago, incrementado en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, en virtud del artículo 576 de la L.E.C, y con expresa condena en costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Como único motivo de apelación, al que se opone la demandante ahora apelada, aduce la entidad crediticia su disconformidad frente a la decisión de instancia relativa a las costas dado considerar improcedente la condena, en primer lugar porque en su parecer la decisión de instancia incurre en error al razonar la concurrencia de un allanamiento total, puesto que no existe tal allanamiento total, pues de lo contrario habría resultado condena a restituir todos los gastos, incluido el IAJD, lo que no ha tenido lugar, y de hecho la demanda fue contestada en sentido de oponerse a los aspectos en los que se discrepaba y que finalmente no han sido estimados por mor del desistimiento de la actora, por lo que al no estarse en presencia de un allanamiento total no cabe aplicación del artículo 395 de la L.E.C, y aunque así fuera no cabe apreciar mala fe desde el punto y hora en que en el requerimiento previo aportado como documento 9, la actora reclamaba la restitución total de todas las cantidades, reclamación que excedía de lo que se ha reconocido por el Tribunal Supremo, no siéndole exigible a Unicaja que atienda a un requerimiento respecto de una cantidad que no correspondía restituir como se le reclama, por lo que en cualquier caso, no cabría imposición de costas.

Y en segundo lugar porque en su parecer no cabe considerar que nos encontremos ante un supuesto de estimación sustancial, puesto que en virtud del allanamiento parcial la actora desistió del IAJD, y del 50% de los gastos de notaría, gestoría y tasación, desistimiento este de la actora también parcial y que debe tener también sus consecuencias a efectos de costas, sin que proceda su imposición a Unicaja, siendo que el hecho de que se dedujera en la desmanda un suplico subsidiario, no puede dar lugar a un pronunciamiento en costas como el de instancia, cuando además la suma finalmente estimada supone menos de la mitad del importe inicialmente reclamado, por lo que, de acuerdo a mayor abundamiento con la jurisprudencia de la que hace cita expresa, suplica que sea revocada en parte la Sentencia en el sentido de que no se haga especial imposición de las costas.

El motivo de apelación deducido por Unicaja, en este caso como en tantos otros, podemos adelantar ya, va a ser desestimado por la Sala por las consideraciones que pasamos a exponer.

Ciertamente la disquisición acerca de si el allanamiento a la demanda fue total o parcial, sobre la incidencia del desistimiento de la actora a parte de determinados gastos o a un gasto concreto, así como sobre la existencia d un requerimiento extrajudicial previo de la actora a efectos de la aplicación del artículo 395 de la L.E.C, resulta en cierta manera baladí pues no cabe ignorar la doctrina reiterada de esta Sala en supuestos sustancialmente análogos al presente en la materia, que sigue como no puede ser de otra forma a la doctrina emanada del TJUE y del Tribunal Supremo, jurisprudencia europea y nacional que reitera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en estos casos se impongan al banco demandado. Si el consumidor ha requerido previamente al banco en solicitud de la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas sobre las cuales posteriormente versa el litigio, y si el banco conociendo, como conoce, que las cláusulas eran nulas y hace caso omiso tras el requerimiento allanándose posteriormente a la demanda, tal conducta no sería sino perjudicial para el consumidor pues tendría que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales; mientras que la entidad financiera permanecería en una cómoda situación esperando a ser demandada y en tal momento reconocer lo que debió hacer (aunque sea parcialmente) de manera extrajudicial. De ser así no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. La demandada, ante el requerimiento previo extrajudicial, ni reconoció la nulidad de la cláusula, ni tan siquiera procedió a ofertar a la actora una mínima compensación, habiendo sido necesaria la demanda para que la consumidora haya podido ver satisfecho su derecho, por lo que no deben de ser de su cuenta los gastos que la conducta pasiva y negativa de la Caja le ha obligado a realizar, al tener que acudir a los Tribunales en defensa de su derecho.

Y es doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/1.991, de 22 de abril, y S.T.S de 15 de octubre de 1992), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C. 146/1.991, de 1 de julio), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre, y 147/1.989, de 21 de septiembre), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victoris", sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 junio 1.993 y 21 marzo 2000); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victoris" ( S.S.T.S de 29 octubre 1.992, 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002). En el caso de la estimación o desestimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena al litigante vencido cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.S.T.S de 30 de enero de 2008), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura. Junto a ello, la jurisprudencia ha desarrollado lo que se ha venido a denominar como estimación sustancial, equiparada a efectos de costas a estimación total, con la consiguiente aplicación del artículo 394.1 de la L.E.C.

Ciertamente en el principio general del vencimiento, recogido, como hemos expresado, en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es preciso que el ajuste del Fallo a lo reclamado en la demanda sea literal sino sustancial, equiparándose, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total, pues, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tiene necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho ( SSTS de 3 de diciembre de 2001, 29 de noviembre de 2002, 14 de marzo, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 8 de julio y 27 de octubre de 2004, 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007, entre otras muchas).

Estas consideraciones han de ser cohonestadas con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017, reiterada en otras posteriores, como las Sentencias de 18 y 19 de julio de 2017, y también, a mayor abundamiento, con la jurisprudencia que emana del TJUE, que recuerda de forma constante, la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. En las citadas Sentencias, el Tribunal ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas, favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso, en multitud de supuestos, del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial.

En el caso que nos ocupa la Sentencia declara la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura del préstamo objeto de litis, y aunque no se imputen todos los gastos a la parte prestamista, se trata indudablemente de una estimación de la demanda, cuando menos sustancial como con acierto considera la Juez a quo.

En relación con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 expresaba: "De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". Por su parte Tribunal Supremo, como ya hemos expresado, ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado y así dice "Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

La cuestión ha quedado meridianamente clara ya en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en la que el Tribunal Europeo ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, doctrina esta que es coincidente con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en Sentencia de 17 de septiembre de 2020, reiterada en otras posteriores como la de 6 de octubre de 2020, y en la de 27 de enero de 2021.

En el presente supuesto, insistimos, además de haber mediado por parte del actor a la demanda previo requerimiento a la interposición de la demanda, la Sentencia estima la pretensión de nulidad deducida en la demanda respecto de la cláusula de gastos, y se limita a concretar la imputación de los gastos, esto es, los gastos que corresponde asumir a la parte prestataria, y los que corresponde asumir a la entidad crediticia, por lo que la estimación de la demanda ha de ser considerada cuando menos como sustancial; el fundamento no radica tanto en la trascendencia económica de aquello que ha sido excluido por efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sino en su accesoriedad e ineficacia.

Por lo tanto, en modo alguno se puede considerar que, en el caso concreto enjuiciado, nos encontremos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda sino, reiteramos, sustancial, y ello, a efectos de costas, como tiene reiterado la jurisprudencia imperante en la materia exenta de cita expresa por conocida, se traduce en la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394.1 de la L.E.C.

Y tampoco por la vía excepcional de concurrencia de dudas de derecho puede quedar exonerada la entidad demandada de la imposición de costas, pues aunque es verdad que han existido (pese a las STS de 23 de enero de 2019 y STJUE 16 de julio de 2020), diversos criterios en cuanto a la imputación de los gastos una vez declarada la nulidad de la cláusula, debe tenerse presente no obstante que dicha cláusula ya fue declarada nula por Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, por lo que a la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis su nulidad era incuestionable, sin que la entidad crediticia, en momento alguno anterior al procedimiento ofreciese cantidad alguna a la parte prestataria (aun sabiendo que la cláusula es nula), y es de recordar, como ya hemos expresado, que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de septiembre de 2020, estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera el Alto Tribunal, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (Sentencia 419/2017, de 4 de julio), y con la doctrina establecida por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

Consideraciones todas las expuestas que nos lleva desestimar, como adelantábamos anteriormente, el motivo de apelación examinado, y en definitiva a confirmar la Sentencia apelada en su integridad.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la entidad apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,