Sentencia Civil 732/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1776/2021 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declaró la nulidad de las cláusulas números 3ª (suelo), 5ª ( gastos), 4ª ( posiciones deudoras), 6ª ( interés de demora), 6ª bis ( vencimiento anticipado), incluidas en un contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha 17.07.07 suscrito ante Notario Sr. QUILEZ ESTREMERA (protocolo Nº 5352),

La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo: (1) que los actores no podían ser considerados como consumidores en la escritura de novación de préstamo de 8 de septiembre de 2004; y ello porque el préstamo no pudo ser destinado a la adquisición de su vivienda, una vez que fue adquirida años antes, en concreto, el día 4 de octubre de 1974; (2) la validez de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; que la misma se deriva de un servicio expresamente aceptado por el cliente y que responde a unos gastos efectivamente incurridos por la demandada como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los actores; tiene su fundamento en la realización de unos gastos por la entidad en orden a reclamar el impago por la parte prestataria de las cuotas hipotecarias de su préstamo, y sólo cuando esas gestiones se han llevado efectivamente a cabo se repercute la respectiva comisión (por ejemplo, libramiento de correos electrónicos y contactos telefónicos, actividades desempeñadas por un equipo especializado en recuperación de impagados); se cobra un importe fijo cada vez que el deudor se retrasa en el pago de la cuota hipotecaria en concepto de los gastos que supone la devolución del recibo y las gestiones de recuperación de la cuota impagada. (3) la improcedente condena en costas; concurriendo dudas de hecho y derecho .a. También alegó la existencia de dudas de derecho para la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- Consumidor.

La parte recurrente sostuvo que no cabía atribuir la condición de consumidor a los demandantes al no constar acreditado que el importe del préstamo fuera destinado a la adquisición de vivienda. La parte demandante, en el traslado dado para la oposición al recurso, alegó que la condición de consumidor de los demandantes no fue un hecho no controvertido en el acto de la audiencia previa, oponiéndose que se introdujera por vía de recurso de apelación.

Así planteado los términos de la controversia, la la cuestión que se plantea es puramente procesal y está relacionada con la determinación del objeto del proceso durante el transcurso del mismo. El Tribunal Constitucional en Sentencia Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2004, resume la consolidada doctrina sobre congruencia indicando que tal vicio, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. La adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

El objeto del proceso queda fijado con la demanda y contestación; el demandante en su escrito inicial señala lo pretendido y el mismo queda limitado por la contestación dado que el demandado puede aceptar parte de las pretensiones que se contienen en la demanda, o por el contrario ampliarlo a través de la reconvención. En principio, la litis queda así fijada pero con posterioridad cabe perfilar dicho objeto de proceso en la audiencia previa; y así el artículo 412 LEC dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley. Y así como finalidad de la audiencia previa determina el artículo 414 LEC " la audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba". Para fijar con precisión el objeto las partes pueden realizar aclaraciones, aducir alegaciones complementarias, e incluso introducir nuevas pretensiones no solicitadas inicialmente que podrán ser o no admitidas ( artículo 426 de la LEC). Y así el apartado tercero de este artículo dispone que " si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

Por lo tanto, no se puede desvirtuar la importancia de las audiencias previas que tienen una función fundamental de delimitación del objeto del procedimiento. En este sentido la magistrada de instancia no se limita a un mero formalismo en dicha audiencia sino que va desgranando los diferentes elementos de litigio y fijando aquellos en los cuales puede existir divergencia, y las partes manifestaron su postura quedando fijadas en ese momento y sin que puedan alterarla posteriormente a la vista del resultado reflejado en la sentencia.

Tal y como se expone en el escrito oposición al recurso, en el acto de la audiencia previa, al minuto 3:32", la magistrada a quo pregunta a la parte demandada sí es controvertido la condición de consumidor de los actores y sin una respuesta directa, contesta que lo único que se discute son las diferentes cláusulas que expone, pero sin dar respuesta afirmativa a la cuestionada sobre la condición de consumidor; con posterioridad, al minuto 4:41", le vuelve a preguntar a la defensa de la demandada sí discute y es controvertida la condición de consumidor de los demandantes, a lo que responda, ahora sí, expresa y directamente, que "NO"; y con posterioridad cuando la magistrada fija los hechos controvertidos (como no puede ser de otra manera dada la respuesta de la demanda) no incluye, ente ellos, el carácter de consumidor de los demandantes, sin que la defensa de la demandada nada alegase. Consecuentemente, no siendo un hecho controvertido en la audiencia previa el carácter de consumidor de los demandantes, no procede tal examen ahora y ello cuando la parte demandada en el acto de la audiencia previa expresamente lo excluyo de la controversia. Por tal razón procede desestimar este motivo de impugnación.

TERCER.- Posiciones deudoras.

En la estipulación cuarta de la contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha 17 de julio de 2007, se pactó "La Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por el importe que en cada momento tenga establecido en el Libro de Tarifas, Comisiones, Condiciones y gastos repercutibles vigente en cada momento".

Con relación a esta comisión, el TS, Sección 1ª, en su Sentencia nº 566/2019, Recurso 725/2019, de 25 de septiembre de 2019, en el FD Cuarto y Quinto, señaló que La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio...

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC , así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Aplicando la anterior doctrina, una vez que en la cláusula en cuestión no se discrimina por periodo o importes de mora; se fija como una repercusión económica automática al prestatario por impago de cuota, no acreditándose que el cargo responda a un gasto real de la entidad financiera sumado a que no acreditó ninguna gestión o servicio real que la entidad demandada haya prestado por razón de la comisión pactada; consecuentemente. Se trata de una cláusula generale que impone un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno sino que viene impuesto de forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. Sea cual sea el sistema que se pueda emplear para dicha regularización (correo electrónico, correo ordinario, contacto telefónico, etc.), lo cierto es que dicho gasto nunca alcanzará el coste fijado unilateralmente. No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas. En virtud de lo expuesto, procede rechazar este motivo de impugnación.

CUARTO.- Costas.

La sentencia acoge la nulidad de la cláusula de suelo, gastos, posiciones deudoras, intereses de demora y de vencimiento anticipado. La parte recurrente sostiene que la estimación parcial se da por razón de la falta de estimación íntegra del importe reclamado por razón de la cláusula de gastos en demanda. Pues bien, pese a ello, en tal caso, como expuso la Juez a quo, una vez que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos y cuatro cláusulas más, nos encontramos en un supuesto de estimación sustancial, procediendo la condena en costas de la parte demandada, y ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.

Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone " De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula."

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015, en su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que "si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo) y no cargar con parte de las costas al consumidor, ha sido reiterado por el TS en su ST nº 382/2021, de 7 de junio de 2021, Recurso 598/2018.

Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, aunque la prestación restitutoria no fuera estimada íntegramente, no impide la imposición de las costas de instancia a la entidad recurrente, sin olvidar que, en nuestro, además también se declara nulas otras cuatro cláusulas. Aquí hay que tenerse en cuenta que el STS nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, Recurso: 1926/2018, declaró que Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 . O la STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918, que dictaminó que Respecto a las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula, entre otras, de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Pero es más, partiendo incluso de un supuesto de estimación parcial, tal y como sostuvo la parte recurrente, en tales casos referidos a la estimación parcial de la acción restitutoria, el TS se ha pronunciado con la condena en costas de la entidad bancaria. Así en su ST 658/2021, de 4 de octubre de 2021, Recurso 5785/2018, ha sentado que " Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )".

Tampoco cabe apreciar dudas de derecho para eximir a la demandada del abono de las costas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. Esta línea ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, la STS 31/2021, de 26 de enero de 2021, Recurso Casación 54/2018, que sostuvo,

TERCERO.- Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.- Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido resueltas por la sentencia de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre .

2.- En dicha sentencia, en lo que ahora importa, declaramos:

" 1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

" 2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

"3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

" 4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

" 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

" 6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

" 7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso".

3.- En aplicación de tales criterios, debe estimarse el recurso de casación, con la consecuencia de revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

En el mismo sentido la STS 174/2021, de 29 de marzo de 2021, Recurso 917/2018. En virtud de lo expuesto, se mantiene la condena de costas declaradas en instancia.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,