Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Antecedentes.
1.1. Resolución apelada.
La representación procesal de la entidad Club la Costa UK. Plc, Sucursal en España, formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Bernardino y María Purificación y declara la nulidad del contrato número NUM000 (con referencia CLC World -Club La Costa- NUM001), suscrito el 18/12/2018, de aprovechamiento por turno de bien inmueble, condenando a la demandada a que devuelva a los actores la cantidad de 37.317,44 £ (su equivalente en euros a fecha de la interpelación judicial) con más los intereses legales procedentes desde la interposición de la demanda, sin efectuar expresa condena en costas
1.2. Recurso de apelación.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:
Primer motivo: Reproducción de la cuestión de competencia judicial internacional planteada en la instancia.
Segundo motivo: De la falta de legitimación activa y pasiva de mi representada. Error en la valoración de la prueba.
Tercer motivo. Error en la normativa aplicable. Validez de cláusula que establece la aplicación de la ley inglés y vulneración de la normativa aplicable para la determinación de la ley que regula el contrato.
Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba. De la consideración del objeto del contrato como aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y la declaración de nulidad por vulneración de los requisitos exigidos para tales productos de conformidad con la ley española.
Quinto motivo: La imposición de la sanción del duplo en concepto de anticipo prohibido. Error en la valoración de la prueba.
Sexto motivo: Improcedente conversión a euros de la cantidad a restituir.
1.3. Oposición al recurso
A dicho recurso se opuso la parte recurrida, conforme a las alegaciones que constan en su escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO.- Decisión del recurso.
Las cuestiones planteadas en el presente recurso han sido resueltas reiteradamente por esta Audiencia Provincial en numerosas sentencias (Sec. 5ª 22-12-2022, ponente Sra. Velázquez, Sec. 4ª 27-10-2022, ponente Sr. Nogués, Sec. 4ª 18-10-2022, ponente Sra. Fuentes García y Sec. 5ª 31-10-2022, ponente Sra. Gómez Bermúdez por todas) por lo que siendo idénticos los argumentos jurídicos esgrimidos por la parte recurrente y similares los supuestos de hecho enjuiciados, en la presente sentencia se siguen los criterios sentados en tales resoluciones
2.1. Primer motivo: Reproducción de la cuestión de competencia judicial internacional.
En cuanto al primer motivo, la parte reproduce las alegaciones que fueron objeto del planteamiento de declinatoria en la instancia, que fue desestimada mediante Auto de fecha 9-4-2021, y el posterior resolutorio del recurso de reposición de fecha 18-6-2021.
Y para resolver dicha cuestión debemos atender a los Autos de Pleno dictados por esta misma AP de fecha 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018). Precisamente, en el Auto nº 683/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020 ( Rollo de Apelación nº 440/2020) pretendíamos dejar claro el criterio mantenido en aquellos Autos de Pleno. Y así, decíamos en esta última resolución que "...se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto".
Teniendo ello en cuenta, en lo tocante a la determinación de la normativa jurídica aplicable, la parte apelante mantiene que la competencia judicial internacional se ha de determinar de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012 y que, precisamente, en contratos celebrados con consumidores es de aplicación lo dispuesto en el art. 18, estando todas las partes domiciliadas en el Reino Unido. Sin embargo, ello no es correcto, pues la parte vendedora en el contrato de fecha 18-12-2018, no es otra que la mercantil " CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedora), constituida en España, con CIF número W8265235E, cuyo domicilio social está ubicado en la calle Finlandia, nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife y con establecimiento permanente en España, según reza en el propio contrato.
Así, coincidimos con la apelante en la aplicación del Reglamento 1215/2012. Y al respecto ya dijimos en el Auto de Pleno de fecha 3 de septiembre de 2018 : "Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada. Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes. Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte".
Sobre el hecho de que los demandantes sean consumidores, también nos hemos pronunciado en Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 , diciendo : "Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este Tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento. En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.
Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: "La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor". Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:
"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central, o c) su centro de actividad principal.
3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".
Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) establece: "En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español".
Y precisamente ello es lo que ocurre en el caso de autos en que se demanda a la mercantil vendedora que tiene su domicilio en calle Finlandia, nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife y con establecimiento permanente en España, según reza en el propio contrato, lo que nos lleva a admitir la jurisdicción de los tribunales españoles. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean parte del contrato cuya nulidad se postula. Y estando la vendedora domiciliada en España ha de concluirse que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda, conforme a los criterios anteriormente plasmados. A ello nos lleva la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18, en cuanto al derecho de elección de fuero en contratos suscritos con consumidores, pues la citada Sucursal sí que consta en el contrato como parte contratante con sucursal permanente en España, siendo, por tanto, también de aplicación igualmente lo dispuesto en el artículo 4 de la citada norma, como fuero general.
Por todo ello, el primer motivo ha de ser desestimado.
2.2.Segundo motivo: De la falta de legitimación activa y pasiva de mi representada. Error en la valoración de la prueba.
a) Respecto a la falta de legitimación activa, el submotivo carece de fundamentación al articularse exclusivamente como argumento del mismo el siguiente: "Damos por reproducidos íntegramente lo fundamentado en este sentido en el escrito de contestación a la demanda", pues debe recordarse a la parte recurrente que dicha formulación conculca uno de los principios en que se basa la alzada, cual es exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la "ratio decidendi" de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. En efecto, el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base, no 1a contestación a la demanda, sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC), para que en la alzada se realice un nuevo examen de las actuaciones ( art. 456.1 LEC). Por lo tanto, en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. El objeto del recurso de apelación, conforme con el art, 455.1LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación solo se fundamenta, como en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo estos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, es suficiente a quien resuelve en la segunda instancia con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.
Por todo ello, la alegación respecto a la falta de legitimación activa ha de ser rechazada.
b) Sobre la falta de legitimación pasiva, sustenta dicho submotivo la recurrente en que Club la costa UK PLC intervino como agente de ventas y no como vendedora.
El art. 10 LEC dispone que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", legitimación "ad causam" que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002, es la posición o condición objetiva íntimamente relacionada con el objeto del procedimiento que determina la aptitud para actuar como parte, demandante o demandada, añadiendo la sentencia de 30 de julio de 1999 que prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras, que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso.
En el contrato la entidad Club La Costa UK, PLC, Sucursal en España intervino como vendedora, lo que justifica su legitimación para ser demandada, como ya dijimos en un supuesto idéntico en la sentencia de 28 de mayo de 2021 (recurso 76/2020), sin que obste que se trate de una sucursal, pues es una entidad registrada con establecimiento permanente en España, con CIF en nuestro país y actividad propia, remitiéndonos a lo que dijimos en el auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento, lo que determina claramente la legitimación pasiva de la entidad demandada en este proceso.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
2.3. Tercer motivo. Error en la normativa aplicable. Validez de cláusula que establece la aplicación de la ley inglés y vulneración de la normativa aplicable para la determinación de la ley que regula el contrato.
Sustenta este motivo la parte recurrente, en síntesis, alegando que " La sentencia recurrida yerra cuando concluye que el objeto del contrato es la división temporal del derecho al uso de un bien inmueble que radica en España, lo que conduce al juzgador a quo la conclusión errónea -dicho sea con todo el respeto y en estrictos términos de defensa- de que es de aplicación el artículo 10 del Cc "Lex Rei Sitae"cuando precisamente es la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga constituida en Pleno la que el pasado 3 de septiembre de 2018 a efectos de determinar el fuero competente descartó la aplicación de la ley del lugar donde radica el inmueble al concluir que los contratos de aprovechamientos por turnos no generan un derecho de naturaleza real sino "en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado (...)".
El motivo debe ser desestimado.
La citada cláusula contractual de sumisión expresa establece: "S. Ley:este Contrato se interpretará de acuerdo con la ley inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los tribunales ingleses. Las partes de este contrato se suscriben irrevocablemente al servicio de notificación por correo a las direcciones mostradas al dorso o por cualquier otra forma permitida por las leyes de Inglaterra y Gales ".
Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente al auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos: " QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18). En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: 1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.
2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.
Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.
Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:
1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio
2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.
3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.
En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.
Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en España a la contratante demandada, por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.
En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".
Y es que, además, al ostentar los actores, la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio, y no en el de los otros contratantes consumidores, la legislación británica.
Como se ha anticipado, el motivo ha de ser rechazado.
2.4. Cuarto motivo: Error en la aplicación de la Ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Según el recurrente, la Juzgadora a quo aplica la doctrina jurisprudencial de la nulidad de ciertos contratos de multipropiedad regulados por la Ley 42/98 al presente contrato, gobernado por una Ley completamente distinta, esto es la Ley 4/2012. Discrepa la recurrente de que el objeto del contrato sea el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico regulado por el Título II de la Ley 4/2012, pues siendo realmente un producto equivalente al definido por el art. 2 de la citada Ley, únicamente le es de aplicación el Título I, por la remisión del art. 23.8.
El motivo parte de una premisa completamente errónea, cual es atribuir a la sentencia la fundamentación de su fallo respecto a la nulidad del contrato en la Ley 42/98, cuando, claramente, la sentencia está basada en la Ley 4/2012, tal y como reiteradamente se expresa en el Fundamento de Derecho Cuarto. Pese a esa poca claridad argumentativa del motivo, el mismo se refiere a la cuestión de fondo de la litis, es decir, si el contrato celebrado adolece de nulidad.
El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras, en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos: "El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos "... no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia, la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido".
La Ley 4/2012 regula cuatro tipos de contratos, que son: contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato de intercambio.
El contrato cuya nulidad se pidió en la demanda que dio lugar a este pleito, si bien no precisa que sea de aprovechamiento por turnos, sí fija la adquisición de unos puntos por los que se adquiere el derecho de uso sobre un complejo residencial. Por tanto, entiende la Sala que lo vendido y adquirido participa tanto de un contrato de aprovechamiento por turnos (respecto del que el art. 23.1 establece que podrá constituirse como derecho real limitado o como derecho obligacional), como de un contrato de intercambio, de acuerdo a las cuatro posibilidades permitidas legalmente, sin que pueda asumirse otro tipo distinto a los previstos en la Ley, salvo la variante del arrendamiento de bienes inmuebles ex art. 23.6. Cualquier otra fórmula distinta a las citadas sería nula de pleno derecho de acuerdo al apartado 7 del mismo precepto 23.
Por lo tanto, y como esta Sala ha dicho en anteriores resoluciones (entre ellas la sentencia nº 82/2021 de fecha 04/02/2021 rollo de apelación 536/2019, ya citada) "...la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que, sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012 . En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" .
A ello debemos añadir que en los cuatro tipos de contratos que regula la Ley 4/2012, en todos ellos el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 24 de la Ley 4/2012, al establecer que "1. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna". Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que "el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" ( art. 23.7 Ley 4/2012).
Y examinado el contrato de fecha 18/12/2018 se observa que no recoge referencia temporal alguna. Pero además no se identifica su objeto, pues el contrato se limita a establecer que los puntos adquiridos dan derecho al disfrute de dos semanas designándose una propiedad a los solos efectos del contrato (cláusula cuarta).
En definitiva, la conclusión a la que llega la Magistrada de Instancia al fundamentar que el contrato es nulo, es compartida por esta Sala.
2.5. Quinto motivo: De la imposición de la sanción del duplo en concepto de anticipo prohibido. Error en la valoración de la prueba.
Sustenta este motivo del recurso la parte apelante en que "Los actores alegan que el pago del precio del contrato se hizo en la misma fecha al haberse suscrito un contrato de financiación el cual aportan como documento nº 3 de su escrito de demanda, pero ello no acredita el pago a mi representada durante el periodo de desistimiento (Vid. sentencia núm. 82/2021 de 4 de febrero de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 5 ª) fundamento de derecho tercero)".
Fundado, pues, el motivo en un error en la valoración de la prueba sobre el hecho del pago de las cantidades entregadas por los demandantes, ha de comenzar por recordarse que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión
2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).
Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".
De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.
No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, pues la premisa de que los demandantes efectuaron el pago que se hace constar en la sentencia no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. En efecto, en el Fundamento de Derecho Quinto se hace constar expresamente que el pago está acreditado por la obtención del Certificado de Derechos Fraccionales, expedido por CLC Resort Developments Limited, que sirve como acuse de recibo del pago, llegándose a indicar en el formulario informativo estándar que se entregaría dicho certificado cuando se hubiese completado el pago, prueba evidente que sí se había efectuado.
Por tanto, no existe error en la valoración de la prueba sobre el pago efectuado, lo que debe llevar a la desestimación del motivo alegado, dada la aplicación correcta por la Juzgadora de Instancia de lo previsto en el artículo 12 de la Ley 4/2012 y no haberse acreditado la entrega de la información precontractual mencionada en el artículo 9 de dicha ley, siendo igualmente correctos los cálculos realizados en la sentencia sobre las cantidades a descontar por el uso realizado por los compradores de las semanas contratadas.
2.6. Sexto motivo: Improcedente conversión a Euros de la cantidad a restituir.
El motivo ha de decaer, pues, como bien se apunta en el escrito de oposición al recurso, dicha cuestión es novedosa en esta alzada, dado que ni en el escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa se alegó esa causa de oposición a la demanda , por lo que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.
En el caso que nos ocupa, como ya se ha anticipado, la innecesaria conversión a euros de la cantidad a cuyo pago se condena a la entidad demandada no fue planteada en la contestación a la demanda, ni como hecho ni como fundamento jurídico, ni suscitada como cuestión controvertida en la audiencia previa, por lo que su alegación ex novo en esta alzada, evidentemente, genera indefensión en la contraparte.
TERCERO.- Conclusión.
Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.
CUARTO.- Costas.
En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Club La Costa UK PLC Sucursal en España.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
