Sentencia Civil 37/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 453/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda se formula por la actora y por la codemandada Unicaja recurso de apelación.

Por la parte actora apelante, Sra. Mariola y Sr. Victorino, se formulan dos alegaciones separadas en el recurso de apelación: 1) Error en la valoración de la prueba en cuanto a las responsabilidades de Unicaja y Caixabank como depositarias de los anticipos. 2) Sobre la condena en costas en caso de desestimación del recurso en la alzada al existir serias dudas de hecho y de derecho en las cuestiones controvertidas. Solicita la estimación del recurso con estimación íntegra de la demanda y subsidiariamente, para el caso de confirmación de la resolución, la no condena en costas en la alzada por las dudas de hecho.

Tanto la entidad Unicaja como la entidad Caixabank, se opusieron al recurso solicitando su desestimación y la última, la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a su absolución y condena en costas.

Por la entidad Unicaja se alega en el recurso de apelación: 1.- La indebida aplicación de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta y la improcedencia de la condena al pago de cantidades que el comprador abonó en efectivo al promotor y no ingresó en una cuenta de Unicaja. 2.- Subsidiariamente, la improcedencia de la condena al pago de intereses desde la entrega e indebida condena de intereses desde la declaración de concurso , dies ad quem. Solicitó la revocación parcial con desestimación íntegra de la demanda con respecto a Unicaja Banco, S.A., con imposición de costas a la parte actora y, subsidiariamente, que el pago de los intereses será desde cada entrega hasta el 23 de julio de 2012, fecha de declaración de concurso, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

SEGUNDO.- Resolución recurso de apelación formulado por Dña. Mariola y D. Victorino.

El recurso se fundamenta en el error en la valoración de las pruebas con respecto a la responsabilidad de Unicaja y de Caixabank como depositaria de los anticipos.

En primer lugar, en lo que respecta a la entidad Unicaja, es objeto de apelación el pronunciamiento relativo a la desestimación de la inclusión en la cantidad objeto de condena de la cantidad de 6.000 Euros, realizada por medio de transferencia. Tal alegación hay de ser estimada sin perjuicio de la resolución del recurso formado por dicha entidad por las cantidades que son objeto de condena.

La sentencia, que estima parcialmente la demanda, rechaza la petición de condena de la cantidad referida por los siguientes razonamientos: " ..., debiendo sin embargo desestimarse en cuanto a la suma de 6.000 € ingresada mediante transferencia el 23 de febrero de 2005, compartiendo el razonamiento de la demandada de no resultar posible el control sobre dicho ingreso siendo ajena al contrato con la promotora y sin haber financiado la construcción de la vivienda, teniéndose también en cuenta nuevamente la manifestación vertida por el Sr. Agustín, en el sentido de que cuando los abonos se realizaban mediante cheque bancario o transferencia no era posible saber la razón de los mismos puesto que de nada se informaba a la entidad, no siendo tampoco garante de las entregas. "

Del renovado estudio de las actuaciones la Sala no comparte la valoración de la prueba documental obrante en autos ni los razonamientos que llevan a la desestimación de la petición de condena de esta concreta cantidad. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28/11/2019, en un caso en que se pagó una parte mediante transferencia y otra mediante cheques, viene a decir que "En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968, esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno), 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 420/2016, de 24 de junio, 468/2016, de 7 de julio, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno), 636/2017, de 23 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero, y 503/2018, de 19 de septiembre, la siguiente doctrina jurisprudencial: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella"; y la segunda, "que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley".

En el presente caso consta efectivamente un ingreso de 6.000 Euros por transferencia en la cuenta designada en el contrato, la nº NUM000, documento nº 3 de la demanda, donde figura el nombre del apelante D. Victorino. Tal ingreso se produce el día 23 de febrero de 2005, un día después de la firma del contrato, si bien se aparta de la forma de pago que se había establecido en el contrato, pues al contrario de lo que se afirmaba en la demandada no se estipuló el ingreso de 13.292,49 euros por un lado y 6.000 Euros por otro, sino de la cantidad de la cantidad de 19.292,49 Euros mediante transferencia bancaria en la citada cuenta de Unicaja que se dicen abonadas. Por tanto nada se establecía en el contrato sobre dos entregas de diferentes cantidades: una entrega de la cantidad de 13.292,49 Euros, (que es objeto de recurso de apelación por la entidad Unicaja), y otra de 6.000 Euros. No obstante este ingreso realizado por transferencia bancaria era necesariamente conocido por la entidad Unicaja, pues se constata que era pleno conocedor de la actividad de promotor inmobiliario de Ingofersa, dado que de dicho mencionado documento y demás que constan en las actuaciones, se ingresaban en dicha cuenta abierta a nombre de la promotora cientos de ingresos de compradores que se identificaban bien por el nombre bien por el número de apartamento. En todo caso también queda corroborado por la testifical practicada en las actuaciones su falta de control sobre los ingresos, por lo que el hecho de no financiar la construcción (que para esta Sala es dudoso por lo expuesto) no es suficiente para eludir su responsabilidad como conocedor de esos ingresos y su origen, tanto más cuando la transferencia en este caso se realiza con identificación del nombre que la realiza.

En segundo lugar y en lo que respecta a la alegación del recurso sobre los ingresos en la entidad Caixabank, S.A., en la demanda se reclamaba a dicha entidad la cantidad de 16.077,07 euros, que se dicen abonados el día 21/06/2005, mediante domiciliación bancaria en la cuenta que la entidad Ingofersa tenía en la entidad La Caixa(ahora Caixabank), en concreto en la cuenta nº NUM001, petición que es desestimada en su integridad por el Juez a quo en razón al siguiente argumento: SEXT0.- En cuanto a la demandada Caixabank consideramos que procede la desestimación de la petición de condena al pago de la cantidad de 16.077,07 euros, el 21 de julio de 2005 mediante domiciliación bancaria en la indicada cuenta abierta a nombre de la promotora, compartiéndose con la demandada que en ningún momento se recoge en el contrato que dicha cantidad debiera ser ingresada en Caixabank, sino en Unicaja, y tampoco aparece concepto en el abono siendo igualmente distinta la cuenta en el extracto, resultando ajena la entidad con relación al contrato con la promotora y tampoco consta concepto del desembolso, apareciendo meramente como "abono de efectivo gestión" sin que tampoco coincida el número de cuenta en el extracto, debiendo añadirse la manifestación del testigo Sr. Calixto entonces director de la sucursal, en el sentido de desconocer cualquier cuenta abierta de Ingofersa y que el banco nunca financió ni avaló, por lo que no concurren los presupuestos de la acción según lo visto con anterioridad .

Considera el apelante que la resolución incurre en error en la valoración de la prueba puesto que los documentos 3-3 y 3-4 constata que la promotora sí tenía una cuenta abierta en dicha entidad a través de la cual percibía anticipos de compra de viviendas, disponiendo de la capacidad de control necesaria para conocer su origen.

Tales alegaciones no prosperan. La Sala comparte en su integridad los argumentos del Juez de Instancia que se acaban de transcribir, considerando que no existe error en la valoración de la prueba. Como ha dicho esta Sala en varias ocasiones (por todas, sentencia de 10 de julio de 2020, recurso 421/2019, el Tribunal Supremo, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos que legitiman la reclamación por parte de los compradores de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción: 1) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

De lo actuado resulta que ni se ha acreditado la posibilidad de conocimiento de la entidad citada de un ingreso de los actores con destino a la compraventa de vivienda, ni siquiera acreditado que los actores ingresaran las cantidades que se reclaman. En primer lugar el contrato estipulada con toda claridad la obligación de los actores de ingresar con fecha 15 de junio de 2005 la cantidad de 16.077,07 Euros, sin que conste que se hiciera en la cuenta designada en la estipulación segunda de la entidad Unicaja, sin referencia alguna a la entidad Caixabank, S.A. El documento nº 3.3, sin firma alguna ni constancia de por quién ha sido confeccionado no es prueba bastante para acreditar el ingreso de dicha cantidad en la entidad Caixabank por los actores. En el documento 3.4 refleja varios movimientos de una cuenta bancaria en la que figura un apunte por la cantidad de 16.077,07 Euros en el que no figura el nombre de los apelantes ni ningún dato del que pudiera presumirse un ingreso a cuenta de la compraventa de una vivienda, solo consta "Abon.efecto. Gesti" en fecha 21 de junio, no coincidente en todo caso con la fecha en que se debió realizar el ingreso según contrato. Tampoco ninguno de los apuntes de los movimientos de la cuenta reflejan ingresos con indentificación de nombres o de viviendas, refiriéndose la mayoría a imposiciones en efectivo y remesas de descuento. La Sala no puede extraer de estos datos periféricos, totalmente externos al contrato, que se correspondan a un ingreso realizado por los apelantes, tanto más cuando tal ingreso no se realiza en la cuenta de la entidad promotora en la entidad Caixabank, S.A., y que figura en el documento 3.3 ( NUM002), sino en otra cuenta, la número NUM001. Sin perjuicio que el documento 3.4 figura escrito a mano "Caixa", tampoco hay constancia que fuera de titularidad de Ingofersa.

La responsabilidad de la entidad bancaria no es "a todo trance" como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2018, sino derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley" ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), debiendo descartarse cuando los pago del comprador, que en este caso además de no acreditados, se realizan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.

Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso formulado, con revocación de la sentencia en el particular que absolvía a la demandada del pago de la cantidad de 6.000 Euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de pago conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las "cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución", que garantiza la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega y conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega. En cuanto al dies "ad quem", conforme al criterio de esta Salaijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo en el Procedimiento Concursal nº 273/2011, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora.

TERCERO.- Resolución recurso de apelación formulado por la entidad Unicaja Banco, S.A.

Es objeto de recurso de apelación los pronunciamientos sobre la condena al pago de 13.292,49 Euros, y subsidiariamente, el díes a quo de los intereses establecido en la resolución recurrida.

Se alega en el recurso que la cantidad objeto de condena no fue ingresada por los actores en ninguna cuenta de Unicaja, sino en efectivo metálico, siendo aportado documento de la promotora en el que se reconoce que la cantidad que figura en el justificante de ingreso es superior a la que se indica "porque comprende el pago de anticipos correspondientes a varios compradores", siendo la propia actora consciente de la imposibilidad de identificación del ingreso y de ahí que formulara una petición subsidiaria en la que no reclamaba el dinero entregado en efectivo, sino solo los 6.000 Euros que constaban ingresados en la cuenta abierta en la entidad.

El recurso ha de ser estimado.

Efectivamente se constata que, una vez mas, los pretendidos ingresos de cantidades formuladas en la demanda no se corresponden a la forma pactada en el contrato ni tampoco a las fechas; y en este caso, el pretendido ingreso ni siquiera se ajusta a la cantidad que se dice abonada y que figura en el contrato. Es por ello que la Sala no comparte las conclusiones de la sentencia de instancia.

En la demandada se afirma que se abonó cantidad de 13.292,49 euros el 22/02/2005, mediante ingreso en la cuenta que la promotora designó en la estipulación segunda del contrato, esto es, la que tenía abierta en UNICAJA, con el nº NUM000. Lo primero que ha de destacarse es que nunca se pactó en el contrato el ingreso de tal cantidad de 19.292,49 Euros. Para acreditar tal ingreso se aporta un extracto de operaciones en la citada cuenta y se resalta un apunte de 19.000 Euros en fecha 22 de febrero de 2005 (la del contrato). La propia actora reconoció en la demanda que dicha cantidad no es coincidente con lo que reclama, sino que es superior "porque comprende el pago de anticipos correspondientes a otros compradores". Es decir, la actora obvió la obligación del contrato de ingresar las cantidades en la cuenta asignada en la entidad Unicaja para percibo de las mismas en relación con la vivienda adquirida, deduciéndose de la afirmación de la demandada que entregó en metálico tal cantidad a la Promotora por lo que no puede exigir a la entidad bancaria su control y por ende su responsabilidad. Máxime cuando en tal ingreso que realiza la promotora no se hace referencia alguna ni a la vivienda ni a los apelantes, además de no coincidir con la cantidad que se reclama.

La responsabilidad de la parte apelante lo es como depositaria de los ingresos en su cuenta y del incumplimiento de su deber de control sobre los mismos, pero no de las cantidades que, al margen del contrato, se entregaron en metálico al promotor, sin ajustarse a los pagos en la cuantía y forma prevista en el contrato. El documento 3,1 refleja un apunte que dice solo "ingreso en efectivo", y a diferencia del resto de los movimientos no hace referencia a un efecto concreto ni a a un nombre, como por ejemplo sí se hizo con los 6,000 Euros. Con tales elementos no se puede hablar de que la entidad demandada tuviera la posibilidad de realizar un control sobre los mismos, en los términos que se viene exigiendo por la jurisprudencia. La Sentencia de esta Sala de 27 de febrero 2023, Sección 5, recurso 735/2020 se pronunciaba al respecto de los ingresos en metálico: " Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a "las cantidades entregadas en efectivo" no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

" En definitiva, por " cantidades entregadas en efectivo" ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por "entregas de dinero" ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros" [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo STS 411/2019 de 9 de julio: la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley. De modo que como indica la STS 1/2020 de 8 de enero , no responde como depositaria: porque el banco recurrido no recibió los ingresos y, por tanto, no pudo controlarlos ni velar porque el promotor cumpliera sus obligaciones..(..).

Por lo expuesto, la sentencia debe ser revocada en el particular de la condena a Unicaja de la cantidad de 13.292.49 Euros absolviendola del pago de dichas cantidades.

CUARTO.- Estimando parcialmente el recurso formulado por Dña. Mariola y D. Victorino y estimado el recurso de apelación formulado por la entidad Unicaja Banco, S.A., en lo que respecta a la costas causadas no procede hacer pronunciamiento condenatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC., con devolución del depósito a ambas partes recurrentes.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

La estimación del recurso implica la estimación parcial de la demanda por lo que no cabe pronunciamiento condenatorio en costas ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.