Sentencia Civil 613/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1444/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda entre otras medidas, y por lo que interesa al recurso de apelación, la atribución de la guardia y custodia de la hija menor a la madre, estableciendo a favor del padre un régimen de visitas amplio, consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, un día entre semana los martes desde salida del colegio hasta las 17:00 horas y de mitad de las vacaciones. Fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor de 220 € mensuales y mitad de gastos extraordinarios y atribución del domicilio familiar a la hija y la madre.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación, por Florian, alegando como motivos de apelación, de un lado motivos procesales y de otro motivos de fondo.

En síntesis alega respeto de los primeros, infracción del régimen de visitas y vulneración de la tutela judicial efectiva, la sentencia no recoge la pernocta del padre con la hija, los martes de las semanas que no le corresponda el fin de semana. Alega existe una contradicción, entre el auto de medidas provisionales y la sentencia posteriormente dictada, pues en el citado auto de medidas provisionales posteriormente aclarado se reconoce la pernocta, fruto del acuerdo entre las partes, y en la sentencia no se recoge la misma, produciéndose contradicción entre las resoluciones judiciales causante de indefensión.

En segundo lugar alega infracción del art 460 LEC, por denegar en la instancia pruebas propuestas, con oportuna protesta y recurso de reposición.

Como motivos de fondo, el error en valoración de la prueba, en cuanto a las circunstancias concurrentes para determinar la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre, cuando el régimen más adecuado, que protege adecuadamente el interés de la menor es la custodia exclusiva del padre o bien la custodia compartida, que es el régimen que debe adoptarse, por ser el deseable y el mejor se adapta a las circunstancias, citando jurisprudencia al respecto.

Alega igualmente error de valoración de la prueba respecto a la capacidad económica del padre para establecer una pensión de alimentos por importe de 220 euros. Solicitando estimación del recurso, revocación de la sentencia, establecimiento de un régimen de custodia exclusiva de la menor para el padre o subsidiariamente compartida entre ambos progenitores, subsidiariamente se reconozca el régimen de visitas con pernocta los martes y se rebaje la pensión a 150 euros.

La parte contraria se opone al recurso, alegando que la juzgadora ha valorado correctamente la prueba, siendo más beneficioso para la menor, la atribución de la guarda y custodia a la madre, no siendo procedente un régimen de custodia exclusiva del padre ni tampoco compartida. Se opone igualmente a la reducción de la pensión alimenticia, puesto que el demandado cuenta con capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la pensión fijada en la sentencia. Por todo ello, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso respecto al régimen de visitas, alegando que en la vista de medidas provisionales, las partes de común acuerdo fijaron una visita entre semana con pernocta, que no se recogió en el citado auto pero si en el posterior dictado aclarando la anterior resolución. Régimen que la sentencia no acoge incurriendo en evidente error. Por lo que interesa la estimación parcial del recurso, sobre este particular, desestimándose el resto de pretensiones.

SEGUNDO: Decisión del recurso.

1. Primer motivo: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, por infracción de garantías procesales. El motivo ha de ser desestimado, el art. 459 LEC 1/2000, bajo la rúbrica "Apelación por infracción de normas o garantías procesales": " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ".

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento con ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta. La parte recurrente debe acreditar haber denunciado la infracción en el momento en que de acuerdo con el art. 459 LEC 1/2000 debió haberlo efectuado.

En el caso de autos no cabe hablar de indefensión, ha de recordarse que para apreciar indefensión judicial proscrita constitucionalmente por el artículo 24 de la Constitución española, deben concurrir los requisitos siguientes:

1.- Que se trate de una indefensión material efectiva, ya que no toda irregularidad procesal genera indefensión que justifique la nulidad de actuaciones, únicamente las infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso, evitando que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la culminación del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, pues es preciso que la irregularidad genere una efectiva indefensión de ser de carácter material, no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material, siendo preciso que prive o disminuya de forma significativa el derecho de defensa.

2.- Quien la alega debe justificar la indefensión producida, relacionándola con el caso concreto y con los términos del debate judicial, no siendo suficiente acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

3.- Que quien alega la indefensión no haya contribuido a su producción por falta de diligencia.

En el caso de autos, el defecto existente es claramente subsanable a través de la simple aclaración de la sentencia dictada, que no se solicitó, pues si bien se pidió la aclaración del auto de medidas provisionales, siendo esta aclaración concedida, no se solicitó la aclaración de la sentencia, que incurre en el mismo error que el auto de medidas provisionales, aclarado con posterioridad a su dictado, al no recoger en el régimen de visitas la pernocta de los martes. La sentencia, en el fundamento sexto expresamente establece: " procede acoger en esta sentencia el régimen de visitas establecido en sede de medidas provisionales , que fue conformado por los cónyuges litigantes en la comparecencia celebrada y así se dispondrá en el Fallo", y siendo el régimen acordado por las partes el fijado en el auto de aclaración dictado en fecha de 23 de septiembre de 2023, procede igualmente la aclaración de la sentencia en este sentido, por lo que en las semanas en que no le corresponda al padre visita el fin de semana , este podrá estar en compañía de la menor los martes desde la finalización de las clases escolares hasta el miércoles por la mañana en el centro escolar por el padre, por lo que lo que procede es la aclaración d ella sentencia en este concreto aspecto.

TERCERO: Segundo motivo alegado relativo a la infracción del art 460 LEC, por denegar en la instancia pruebas propuestas, con oportuna protesta y recurso de reposición. El mismo ha de ser desestimado, ya que como esta Sala tiene reiteradamente declarado, el Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas Resoluciones, de las que son exponente entre otras, las Sentencias n.º 190/98, 189/07, y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del mas amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas ha de ser imputable al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2202, de 3 de abril), y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998,de 27 de enero), proyectándose esta última exigencia en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006 de 18 de diciembre; 77/2007 de 16 de abril). Por otro lado es útil señalar también, en orden a la correcta resolución del motivo que nos ocupa, que la denegación de un medio de prueba en la instancia no se constituye en causa determinante de una eventual decisión de alzada revocatoria de la decisión de instancia, pues la consecuencia jurídica que la Ley Procesal anuda a la denegación en la instancia de la práctica de un determinado medio de prueba que se considere indebida, es, como se infiere claramente, del artículo 460.2.1º de la L.E.C, el derecho de la parte a interesar de la Sala de apelación que se practique en la segunda instancia, con lo cual queda eliminada toda posible indefensión, menoscabo del derecho de defensa, así como la contravención del principio de igualdad de las partes en el proceso, que son requisitos indispensables del mismo. La aplicación al caso de las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba para la defensa de las partes, con independenciade que finalmente no se haya estimado útil y pertinente a los efectos litigiosos la practica del medio de prueba a que se refiere el recurrente, permiten rechazar la alegación de apelación, a los efectos revocatorios que se suplican por la misma, y ello por las siguientes consideraciones, y en atención a la aplicación al caso, reiteramos, de la doctrina expuesta. En primer lugar, porque la parte hoy apelante, obtuvo en la instancia respuesta debidamente motivada por parte de la Juez a quo, en relación con la inadmisión de la prueba propuesta, decisión de inadmisión que fue recurrida en reposición, recurso este que igualmente obtuvo oportuna y motivada respuesta por parte de la Juzgadora a quo, que procedió a su desestimación; y ello así, al considerar la parte ahora apelante que dicha inadmisión de prueba era indebida, reprodujo para la solicitud para su práctica en la alzada, haciendo uso de esta forma del cauce procesal que le brinda el artículo 460.2.1º de la L.E.C, solicitud que obtuvo, igualmente, cumplida respuesta por parte de esta Sala en Auto dictado al efecto el día 11 de enero de 2024, no recurrido, por lo que, en ningún momento alguno ha resultado conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, como tampoco se ha causado perjuicio alguno al interés del menor, como más tarde razonaremos, debiendo recordarse a la recurrente que el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado, sino relativo y limitado, pues está sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que compete al Tribunal sentenciador y no a las partes, y que en el caso, tanto en la instancia, como en la alzada, el juicio en cuestión se ha llevado a cabo de forma motivada, y si a la parte recurrente le asiste, indudablemente, el derecho a la tutela judicial efectiva, el mismo derecho asiste a la parte adversa, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

CUARTO: En cuanto al motivo tercero y cuarto, error de valoración de la prueba con infracción del art 92 CC sobre el sistema de guarda y el art 146 CC, relativo a la pensión alimenticia.

La resolución de los citados motivos requiere una serie de consideraciones jurídicas previas.

La adecuada resolución del recurso exige la realización de una serie de consideraciones jurídicas previas, en cuanto que el motivo de apelación alegado es el error en la valoración de la prueba sobre el régimen de guarda y custodia establecido.

1. Sobre el error de valoración de la prueba a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2. Sobre la guarda y custodia.

En cuanto a los criterios para determinar el régimen de custodia más adecuado, TS Sª 1ª en sus sentencias (S 9 -3 - 2012 y 29-4-2013 por todas) ha venido a sintetizar los elementos y circunstancias que han de ser ponderados por el juez a la hora de determinar la modalidad de custodia más beneficiosa para los menores y que son los siguientes:

a) Capacidad parental, aptitud o habilidad parental.

Puede resultar excluyente si uno de los progenitores carece de capacidad para ejercer la guarda o custodia (enfermedad, trastorno mental, drogodependencia etc etc)

b) Disponibilidad para ejercer la custodia.

La ausencia clara de esa disponibilidad por razón de domicilio y horarios laborales puede excluir a ese progenitor como guardador. Son elementos objetivos que facilitan o impiden una guarda o custodia compartida en tanto posibilitan o imposibilitan la organización que exige una convivencia regular y continuada con un hijo menor.

c) Vinculación psicológica o apego.

Hace referencia al contenido de la relación del menor con cada progenitor.

d) Continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.

Se parte de la presunción que el sistema de convivencia más adecuado al interés del menor consiste en mantener como cuidador principal a aquel de los progenitores que ha asumido dicho rol constante la convivencia pues es el sistema que mayor estabilidad va a dar al menor. No obstante no puede erigirse en criterio que imposibilite cualquier cambio en los roles familiares tras la ruptura parental.

e) Relación entre los padres en tanto tenga incidencia sobre el menor.

Este criterio hace referencia al nivel de comunicación entre los progenitores, capacidad de preservar las relaciones de los menores con el otro progenitor (tolerancia de vínculo) o nivel de conflictividad, referido todo ello, especialmente, a la situación anterior a la ruptura al ser más objetiva que tras la ruptura. Ha de tenerse presente que debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala relación excluye la guarda o custodia compartida. Ha de prestarse especial atención a la conflictividad generada por el progenitor que se opone a la custodia compartida.

f) Continuidad de la organización establecida después de la ruptura.

El sentido es similar que el del criterio del cuidador primario.

g) La edad de los menores.

Es especialmente relevante respecto a menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de ellos.

h) Incompatibilidad con la predisposición manifestada por los hijos menores.

La voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

3. Sobre la guarda y custodia compartida en situaciones de violencia

Pese a que, en virtud de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales, la institución de un sistema de guarda y custodia compartida se ha convertido en el sistema normal e incluso deseable si, atendidas las circunstancias particulares del caso, estas son favorables al establecimiento de la misma, ante situaciones de violencia, el legislador ha regulado su inaplicación de forma expresa.

Así el art 92.7 CC, modificado Ley 16/22 de 5 septiembre, Ley 17/21 de 15 de diciembre, y Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor desde el 25/06/2021, recoge de forma clara y taxativa lo siguiente: " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género . Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

En consecuencia, ha de partirse, en principio de la premisa de que la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores. Sin embargo, sentada la anterior consideración, la existencia de dicha circunstancia puede no llevar a la automática denegación de dicha institución, sino requerir que se diluciden en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa: el interés del menor, así lo ha entendido el TS en el auto de 11 de enero de 2023, rec 8870/2021 al plantear cuestión de insconstitucionalidad sobre dicho precepto, habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 10.1 de la CE, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; art. 8 del CEDH, que protege la vida familiar; art. 39, apartados 1, 2 y 4 de la CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 10.2 de la CE, entiende el TS que el mencionado art. 92.7 CC, puede colisionar con la protección del interés del menor, y cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el prudente arbitrio judicial. La evolución jurisprudencial va en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no bastaba para excluir la guarda compartida, pero si bien es cierto que, que se tiende hacia una flexibilización a la hora de aplicar las consideraciones previstas por el artículo 92.7 del CC, exigiendo, en cierta medida, la existencia de indicios de criminalidad, en materia de custodia compartida, constituye doctrina jurisprudencial que el establecimiento de este sistema conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita:

La adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor.

Que dichas actitudes y conductas no perturben su desarrollo emocional.

Que, pese a la ruptura afectiva de estos, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Siendo lo cierto, que las situaciones de violencia son incompatibles con la "relación pacífica" entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida. Esta es la postura mantenida por nuestro Alto Tribunal ante tales circunstancias es clara en este sentido: STS 36/2016 de 4 de febrero ECLI;ES :TS 2016:188, " (...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.

Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos".

Igualmente en la STS 350/2016 de 26 de mayo ECLI:TS:2016: 2304, establece:

"En el caso de autos c onsta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que "pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida".

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es i mpensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

Por último cabe citar la STS 175/2021 ECLI:TS: 2021:1226 , que dice: "(...) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre".

QUINTO: Sentado lo anterior, revisada por la Sala la prueba practicada en la instancia, ningún error valorativo, incurre el Juzgador de Instancia, que valora de forma correcta, la prueba realizada, compartiendo la Sala las conclusiones a que llega el Juzgador, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor, conforme al criterio de su interés superior, régimen que ha venido realizándose desde la ruptura de la pareja y se ha mostrado beneficioso para la misma, se ha desarrollado con normalidad, asegurando este régimen de forma adecuada, el interés superior de la menor, que cuenta únicamente con 4 años, régimen que además fue acordado por ambos progenitores en la vista de medidas provisionales celebrada, y sin que se acreditase por el progenitor no custodio en la vista del pleito principal de divorcio, ninguna circunstancia sobrevenida al respecto, que aconsejara dejar sin efecto el acuerdo alcanzado entre ambos y atribuir al padre la custodia en exclusiva, siendo igualmente inadecuado para el interés de la menor el establecimiento de una guardia y custodia compartida cuando en el presente caso existe una situación de violencia de género contra la progenitora custodia, asegurándose de forma suficiente y adecuada la comunicación del padre con la menor, a través del régimen de visitas establecido, que se revela suficiente para atender al interés superior de la menor, permitiendo un desarrollo adecuado y satisfactorio de la relación paterno filial, sin necesidad de la modificación del régimen de custodia materna. Por lo que procede confirmar la resolución recurrida en cuanto al sistema de guarda establecido.

Respecto a la pensión de alimentos fijada en la sentencia en la cuantía de 220 euros, igualmente cabe desestimar el recurso, la citada cantidad se haya próxima a la cantidad definida como "mínimo vital", (150-180 euros) por la Sala, en los casos de carencia absoluta de ingresos por el progenitor, lo que en modo alguno concurre en el presente caso, en que el padre tiene trabajo estable y tiene capacidad económica suficiente para hacer frente a un importe de pensión alimenticia de 220 euros mensuales, pues d ella información patrimonial acompañada, consta dado de alta como trabajador por cuenta ajena para la empresa Mabrideco Furniture S.L desde el 21 julio de 2017, lleva trabajando 22 años conforme informe de vida laboral y es titular de cuenta con importantes saldos, por lo que la cuantía establecida es acorde a las circunstancias y respeta el principio de proporcionalidad previsto en el art 146 CC.

Por todo ello, procede desestimar la resolución recurrida y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.