Sentencia Civil 915/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 279/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- En el presente recurso la parte demandante inicial en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de la hija común, la cual convivirá por periodos bisemanales alternos con ambos progenitores en régimen de custodia compartida.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 400 euros mensuales, así como todos los gastos de educación detallados en la sentencia a la vista de los ingresos del obligado al pago y de la diferencia de estos con respecto a los de la madre. Concretamente, se señala en la sentencia (Fundamento e Derecho Cuarto que "No obstante lo anterior, tal y como interesó el Ministerio Fiscal procede establecer una pensión de alimentos a favor de la menor y a abonar por el padre, dado el desequilibrio existente entre la capacidad económica de las partes. Y así el actor, aun cuando aporta una nómina de 1300 euros mensuales, cuenta indudablemente con otros ingresos al ser administrador de dos sociedades de carácter familiar con numerosos inmuebles (54 ó 55 según su propia declaración) de los que deben derivarse ingresos de algún tipo de explotación o bien de su reventa. A ello se añade que según manifestó había heredado dos inmuebles, que tenía alquilados y 50.000 euros. Así, aun habiéndose fijado en el auto de medidas provisionales el abono de una pensión de alimentos de la misma cuantía que la que aparece en la nómina, el actor ha alquilado un inmueble por 750 euros a lo que deben añadirse todos aquellos gastos vinculados a su propia subsistencia. Todo ello determina que el actor cuenta con unos ingresos notablemente superiores a los que aparecen documentalmente justificados. Frente a ello, y aun cuando existen indicios de que la demandada realiza algún tipo de actividad laboral ( de hecho así lo manifiesta en la entrevista al equipo técnico) no ha resultado acreditado ni que la misma sea de carácter permanente, ni de elevada cuantía.

Por ello el padre deberá abonar, además de los gastos de colegio, transporte escolar, y comedor, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, la cantidad de 400 euros mensuales"

La parte recurrente apela la sentencia con base en un motivo: Vulneración de los artículos 93 en relación con el 146 CC y 154 del mismo cuerpo legal, pues considera el apelante que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión, dado que no existe el desequilibrio entre los ingresos de los progenitores que sostiene la sentencia.

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y las pensiones fijadas proporcional a los ingresos acreditados en autos, no habiendo existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundado el recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos de ambos progenitores obligados al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión fijada, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada.

2.3. Sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver el recurso ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de ambos progenitores y si el juicio de proporcionalidad sobre los ingresos de ambos progenitores y sobre la cuantía de la pensión en relación a los ingresos del obligado al pago y necesidades de la menor se estima o no correcto.

3.1 Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores.

Respecto a la primera de las cuestiones, la parte recurrente la única alegación que realiza es la contenida en el apartado segundo del escrito de recurso, en la que alega la existencia de un signo externo (propiedad de una vivienda por la madre) que vendría a delatar una mejor situación económica de la apelada que la reflejada en la sentencia. Guarda absoluto silencio el recurrente sobre cuáles son sus verdaderos ingresos, dato este fundamental para poder realizar el juicio de proporcionalidad, tanto de los ingresos entre sí de ambos progenitores como de la pensión con los del obligado al pago.

Por su parte la sentencia sí contiene un razonamiento expreso, como hemos visto al transcribir el Cuarto Fundamento de Derecho, de por qué considera que los ingresos del padre y de la madre son los que se afirman en la sentencia.

a) En relación a los ingresos del padre recurrente, en primer lugar, la Juez a quo rechaza por inverosímiles los alegados por este que los cifra en 1.300 euros al mes, y para ello se basa en signos externos (sociedades que administra y patrimonio de las mismas, inmuebles y dinero heredados, alquiler que paga por su vivienda). En segundo lugar, y con base en la prueba de presunciones ( artículo 386 de la LEC) , deduce de tales signos externos, como hecho base, la conclusión de que tales ingresos son "... notablemente superiores a los que aparecen documentalmente justificados.).

b) Y sobre los de la madre señala la sentencia que, si bien existen indicios de que puede realizar alguna actividad laboral "... no ha resultado acreditado ni que la misma sea de carácter permanente, ni de elevada cuantía", no siendo prueba suficiente para desmentir dicha conclusión el que la apelada sea propietaria de una vivienda, pues consta que la ha adquirido mediante hipoteca, cuya cuota no es desproporcionada, además de darse como acreditado que cuenta para su abono con la ayuda de sus padres(interrogatorio).

Sentadas las anteriores premisas y aplicando las consideraciones sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes expuestas (apartado 2.1) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata, como antes hemos dicho, que la Jueza llega a la conclusión de que los ingresos de ambos progenitores son los que se afirman en la sentencia con base en la prueba de presunciones del artículo 386 de la LEC, tomando como hecho base o contrastado aquellos signos externos que revelan el verdadero nivel de ingresos del obligado al pago de la pensión y desmienten sus afirmaciones de que estos son inferiores. Y tal conclusión no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales de los progenitores, resultando, en todo caso, más acreditados los que se sostienen en la sentencia que los sostenidos por el recurrente, dada la ausencia de prueba convincente de su afirmación de que serían de 1.300 euros al mes, y muy especialmente, ante su pasividad probatoria sobre cuales serían los reales, suponiendo tal omisión un claro incumpliendo la obligación reforzada sobre la carga de la prueba que establece el artículo 770 1ª de la LEC en los procesos de familia en relación a la obligación de acreditar la situación económica verdadera del recurrente.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos de ambos progenitores y especialmente del padre recurrente, por lo que deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad tanto de las situaciones económicas de ambos progenitores entre sí como de la cuantía de la pensión con los ingresos del obligado al pago y necesidades de la menor, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

3.2. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

a) Respecto a la diferencia de ingresos entre ambos progenitores como requisito para el establecimiento de pensión de alimentos en favor de la hija menor y con cargo al padre, no le cabe duda que concurre en el caso de autos a la vista de los datos antes expuestos, cumpliéndose la exigencia de la jurisprudencia citada en el apartado 2.3. para acordar dicha pensión en los supuestos de custodia compartida. Ha de reiterarse por este Tribunal que el recurrente no ha realizado alegación alguna que pueda contribuir a esclarecer sus ingresos reales, y de la constación de los signos externos antes reseñados se deduce claramente que hay un fuerte desequilibrio entre los de una y otra parte, pues frente a una progenitora que apenas tiene ingresos o son irregulares, el recurrente administra varias sociedades con importante valor patrimonial, además del caudal hereditario recibido y signos externos de gasto familiar (vehículos, coste de la educación de la menor) que solo pueden soportarse teniendo ingresos regulares y elevados.

b) Y sobre la proporcionalidad de la pensión fijada con los ingresos del obligado al pago, partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 400 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor, pues dado el estatus social medio/alto en el que se desenvuelve la familia, resulta necesario que la menor tenga cubiertos los gasto que corresponden al mismo y que comprenden no solamente los básicos, como sostiene el padre, de comida y educación, sino los correspondientes a vestido, calzado, ocio y aficiones, los cuales, dada la carencia de ingresos regulares y significativos de la madre, han de ser atendidos durante el tiempo de permanencia con la madre, con la pensión abonada por el padre.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 400 euros al mes para una hija en régimen de custodia compartida por quincenas alternas es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso, no constatándose infracción de los artículos 93, 146 y 154 del C. Civil, pues la pensión fijada, en unión de los gastos de educación con cargo al padre, y la contribución en especie de la madre durante el tiempo en que la menor convive con ella, da cumplimiento a lo establecido en el artículo 93 del C. Civil, en cuanto cubrirá todas las necesidades de la menor, siendo dichas aportaciones proporcionales al caudal y medios de ambos progenitores conforme establece el artículo 146 del C. Civil. Finalmente, y discrepando de lo afirmado por el recurrente, la pensión fijada no supone que se dispense a la madre de su obligación dimanante del artículo 154.1º del C. Civil, pues, como se ha dicho, la madre contribuye a los alimentos de la menor con su trabajo y atención a la hija menor ( art. 103 3ª C. Civil) durante el tiempo de convivencia quincenal de la niña con ella.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Amador.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación