Sentencia Civil 914/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 142/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha fijado las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones:

- Sobre el régimen de custodia de la hija menor (Fundamento de Derecho Tercero): "Éstas conclusiones, que se fijaron en el auto de medidas provisionales, y que, a juicio de quien suscribe, contienen una valoración del conjunto de la prueba que se practicó en sede de medidas, incluido el informe pericial, que superan con creces lo que es calificado, por la parte demandada, como " corta y pega", no han sido desvirtuadas en la presente vista, toda vez que el sustento de la crítica del dictamen pericial, se realiza, sobre la base de afirmar, en primer lugar, que la entrevista que realizó el perito con la menor duró 10 minutos, lo que se sustenta exclusivamente la manifestación de doña Diana, circunstancia que no puede ser tenida por acreditada, con base en la sola declaración de la misma; en segundo lugar, se afirma y sostiene por la parte demandada, como hecho nuevo, la circunstancia de que doña Elvira habría prometido un teléfono móvil a la menor como consecuencia de realizar determinadas afirmaciones al perito, y que ello habría motivado las menciones de este en la nota adicional a la exploración. Al igual que lo indicado respecto del motivo anterior, no existe ninguna acreditación de tal afirmación, no pasando de ser una mera suposición o alegación realizada por la parte demandada, sin ningún tipo de sustento probatorio, no existiendo ningún otro elemento o criterio que permita al órgano judicial considerar procedente apartarse de las conclusiones establecidas por el perito judicial, tras la evaluación de ambos cónyuges, y la evaluación de la menor, siendo la única prueba técnica aportada al presente procedimiento, y no apreciándose incorrección alguna.

Igualmente en el acto de la vista se propone, por la parte actora, un nuevo informe elaborado por la psicóloga doña Lorena, como consecuencia de una consulta de la menor a la que es llevada por la madre doña Elvira, así como un CD conteniendo una grabación de la sesión, considerando que dicha prueba no puede ser tomada en consideración el presente procedimiento, en la medida en que su contenido es incompleto, habiéndose realizado una valoración parcial, en tanto en cuanto se refiere sólo a la menor, y no contiene una valoración completa de las dos progenitoras y de la relación de estas con la menor, por lo que sus conclusiones no van a ser tomadas en consideración el presente procedimiento, ni menos aún superponerse sobre las conclusiones del perito judicial.

Se practica prueba consistente en la declaración testifical, que tampoco puede ser tomada en consideración, dado que de las preguntas generales de la ley, se desprende, con total claridad que existe una situación de enemistad entre las testigos y la parte demandada.

Así pues, procede mantener el sistema de guarda y custodia establecido en el auto de medidas provisionales, elevando este a definitivo".

- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor (Fundamento de Derecho Quinto): "En el acto de la vista, se procede a aportar documentación, tanto por la parte actora como por la parte demandada, documentación que puede tener fundamento económico, en el sentido de considerar que de la documentación aportada por la parte actora, puede desprenderse de forma indirecta, y siguiendo un orden lógico de relaciones económicas, que las cantidades que pueda percibir doña Elvira deben ser superiores a la que se fijó en el auto de medidas, partiendo de la consideración de establecer unos ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional. En este sentido se considera que si es titular de un negocio, y que las retribuciones que abona aquellas personas que colaboran con ella en el desenvolvimiento del negocio, y que ascienden a unos 1100 €, como puede observarse la nómina que se aporta del mes de enero de 2023, con la paga extra prorrateada, los ingresos que obtiene la titular del negocio, deben ser superiores a la cantidad que aparece fijada en el auto, estableciéndose de modo prudencial, un importe correspondiente a una cantidad entre unos 1500 o 1800 € mensuales.

Así, aplicando las tablas establecidas en la aplicación on line del Consejo General del Poder Judicial, se obtiene un importe de unos 156 €, que no incluye la parte proporcional de vivienda y educación, razón por la cual se va aminorar el importe establecido en el auto de medidas fijándose en la cantidad de 225 € al mes, en una rebaja aproximada tanto del importe de pensión alimenticia como del importe que le pudiera corresponder como contribución a la vivienda y educación".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes, la parte apelante en relación al régimen de custodia monoparental acordado, y la parte apelada/impugnante respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

- Recurso de apelación.

La parte apelante sustenta su recurso, en esencia, en (i) considerar que la sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia del TS sobre el carácter preferente de la custodia compartida de hijos menores en supuestos de ruptura parental/marental, (ii) que no se ha revelado circunstancia alguna que revele que dicha modalidad de custodia es perjudicial para la menor dado que fue la aceptada y desarrollada por los progenitores tras la ruptura, (iii) no ser decisiva la opinión de la menor expresada al perito informante al estar mediatizada, y, finalmente, (iv) no compartir las conclusiones del informe psicológico emitido por el perito designado judicialmente.

- Impugnación de la sentencia.

La parte apelada impugna la sentencia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos fijada con cargo a la apelante y en favor de la hija menor por considerar que no es proporcional a los ingresos de la obligada al pago, dado que estos son superiores a los establecidos en la sentencia.

Igualmente alega la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre el régimen vacacional de verano.

1.2.2. Oposición al recurso y a la impugnación de la sentencia.

Tanto al recurso como a la impugnación se opusieron las respectivas contrapartes en sus escritos de oposición al recurso y a la impugnación, así como el M. Fiscal.

1.3. Delimitación del objeto del recurso sometido a consideración de este Tribunal.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en su respectivos escritos de recurso/impugnación y oposición se de duce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son dos:

a) Si ha existido error en la aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida y en la valoración de la prueba sobre las circunstancias ponderadas por el Juez a quo para atribuir en exclusiva la custodia de la menor (de 10 años de edad en este momento) a la Sra. Elvira, y si dicha atribución es contraria al interés de la menor por ser más favorable a dicho interés la custodia compartida interesada por la Sra. Diana.

b) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar, y concretamente sobre el caudal y medios de la Sra. Diana, para fijar la pensión alimenticia en la cuantía de 225 euros con cargo a la misma y en favor de la menor y si dicha cuantía vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

SEGUNDO.- Decisión del recurso de la parte apelante. Solicitud de custodia compartida de la hija menor de edad a favor de las dos progenitoras.

Como hemos dicho, apoya su recurso la parte apelante en que la sentencia sería contraria a la Jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida, dado que no existe ningún impedimento para el establecimiento de la misma, más aún cuando se ha desarrollado una custodia compartida durante 15 meses tras la ruptura familiar, además de considerar mediatizada por la otra progenitora la voluntad de la menor y no ser concluyente el informe pericial elaborado.

Por su parte, y como hemos dicho, la sentencia descarta el régimen de custodia compartida a la vista de las recomendaciones contenidas en el informe pericial elaborado por el perito judicial.

Centrada, pues, la controversia planteada en esta alzada en la modalidad de custodia que debe fijarse tras la ruptura familiar, contraponiéndose la tesis de la parte recurrente (Sra. Diana) de que sea compartida y la de la sentencia, parte recurrida (Sra. Elvira) y el M. Fiscal de que sea monoparental en favor de la apelada, una adecuada resolución del motivo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse, por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa, los siguientes:

a) La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

b)Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como, sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal, entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados.

2.2. Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el recurso no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para la menor (actualmente de 10 años de edad) y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el monoparental en favor de la Sra. Elvira, con un amplio régimen de estancias de la menor con la Sra. Diana.

La Sala fundamenta esta decisión en las mismas consideraciones que se hacen en la sentencia, esto es, en las conclusiones del informe pericial elaborado y obrante en autos, por considerarlo prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de la menor al haber sido emitido por profesional cualificado, independiente y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, ha de recordarse que la prueba pericial psicológica es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse, como antes hemos apuntado, que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que se ponga en cuestión la adecuada elaboración del informe pericial emitido, pues no puede atribuirse al mismo tacha metodológica alguna, dado que ha sido elaborado correctamente, por un profesional cualificado, practicándose las entrevistas psicodiagnósticas y test habituales, y obteniendo unas conclusiones, que se podrán compartir o no, pero que en todo caso son acordes con las pruebas realizadas.

Descartada, pues, cualquier incorrección técnica del referido informe, esta Sala comparte su conclusión de que, a la vista de su contenido, no existe duda de que lo más beneficioso para la menor es la custodia monoparental acordada, y ello por cuanto el referido informe señala claramente (conclusión 3ª): "Que se denota en la menor una muy fuerte influencia por parte de la progenitora Diana, llegando a mostrar sintomatología ansiosa. Se recomienda asistencia psicológica para la menor" , es decir, la Sra. Diana tiene un importante déficit como cuidadora primaria y que afecta muy negativamente a la menor, hasta tal punto que el perito recomienda asistencia psicológica para la menor, dada la influencia patológica de la apelante sobre la niña . A juicio de este Tribunal, dicha problemática es suficientemente grave para residenciar en la otra progenitora los cuidados cotidianos de la menor, debiendo la apelante modificar su conducta respecto a la menor y a la ruptura familiar con el fin de no agravar dicha patología y perjudicar a la niña.

De otro lado, en el informe consta también claramente el deseo de la menor de convivir habitualmente con la Sra. Elvira (Conclusión 4ª): " La menor muestra un fuerte deseo a residir con la progenitora Elvira", sin que aparezcan datos concluyentes en el informe, ni apreciaciones del perito al respecto, de que tal deseo de la menor se encuentre mediatizado por dicha progenitora, más aún cuando, como hemos expresado, el perito lo que destaca en el informe es la fuerte "influencia" de la Sra. Diana sobre la niña y no de la otra progenitora.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tales conclusiones.

1. La sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia, pues no es cierto que dicha doctrina establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, y como se ha dicho en el apartado 2.1.2 lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Y en el que nos ocupa, como hemos señalado, ese interés se tutela mejor con una custodia monoparental en favor de la Sra. Elvira, sin perjuicio de un amplio régimen de estancias con la otra progenitora. Por tanto, no se comparte el argumento de la parte recurrente de que a la hora de establecer el régimen de custodia haya que demostrar, para excluir la compartida, que esta es perjudicial para la menor, sino que basta con llegar a la conclusión de que la modalidad establecida es la más acorde al interés de la menor.

2. No ha existido error en la valoración de la prueba pericial en la instancia respecto a las circunstancias que aconsejan tal modalidad de custodia. En efecto, la recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba pericial, limitándose la apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues ha de recordarse que al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia. Y en el caso de autos, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe pericial como el de autos, realizado por un perito psicólogo, no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar el interés de un menor en una situación concreta como la que nos ocupa.

Y sí consta en el informe una ponderación de la "influencia" de la Sra. Diana respecto a la menor para excluir la custodia compartida, pues, aunque el perito no haga una exposición detallada de la misma, sí la considera de tal relevancia, en sentido negativo, como para recomendar asistencia psicológica para la menor como consecuencia de ella, dato este que excluye una valoración nimia de la misma.

3. Y respecto a la praxis seguida entre las partes tras la ruptura respecto a la guarda de la menor, es evidente que resulta un dato relevante conforme a lo previsto en el apartado 3 del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, pero la vinculación del Juez a ese precedente debe ser desde la constación de que fue beneficiosa para la niña, y lo que se deduce de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada es que durante ese periodo de custodia compartida se generó una influencia patológica de la Sra. Diana respecto a la menor que desaconseja, como así señala el perito en su informe, mantener tal modalidad de custodia más tiempo.

4. Igualmente, y en relación a los deseos de la menor, como antes se ha apuntado, no está acreditado que haya existido una manipulación por parte de la apelada para adulterarla o falsearla, pues, lo mismo que el perito detectó la influencia ejercida sobre la niña por la recurrente, habría detectado la falta de autenticidad de sus deseos si realmente fuese cierto el argumento de la Sra. Diana.

5. Finalmente, respecto a que la sentencia incurra en incoherencia al excluir a la Sra. Diana como guardadora y atribuirle un régimen de estancias que la propia recurrente califica de muy extenso, no puede compartirse tal afirmación, pues el régimen de guarda y custodia monoparental permitirá a la progenitora custodia contrarrestar, de continuar ejerciéndola la recurrente, la influencia negativa que el perito le atribuye a esta última sobre la menor, y, a su vez, el amplio régimen de estancias contribuye a que la menor tenga cubierta sus necesidades de afecto y relación con su otra progenitora, constituyendo un sistema de relaciones familiares para la menor adecuado y que sienta las bases para que, una vez las adultas pacifiquen su conflicto de ruptura, la niña tenga una amplia y sana convivencia con sus dos madres, sin interferencias ni manipulaciones de una u otra.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de la menor en las actuales circunstancias es otorgar la guarda y custodia a la Sra. Elvira, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de la menor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la guardadora cubrirá mejor las necesidades psicoafectivas de la niña.

c) Se ha tenido en cuenta la edad de la menor, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para ella (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia compartida con ambas madres) que la menor no ha expresado que desee. Además, la custodia monoparental lleva desarrollándose un año y medio, desde el dictado del auto de medidas provisionales, y el nuevo cambio a custodia compartida, como interesa la Sra. Diana, rompería la estabilidad alcanzada por la menor.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes (apartado 4), especialmente el de la Sra. Diana, el cual, siendo comprensible que reclame una custodia compartida de la niña, ha de decaer frente al superior de esta, más aún cuando su relación con la menor quedará suficientemente cubierta con el amplio régimen de estancias (diez pernoctas al mes de media) con la menor.

Por todo ello ha de rechazarse el recurso planteado por la parte recurrente.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

Como hemos dicho, la impugnación de la sentencia por la parte apelada se sustenta en la alegación de que la pensión de 225 euros fijada en la sentencia no es proporcional a los ingresos de la Sra. Diana, dado que estos son superiores a los reconocidos en la sentencia, todo ello conforme al artículo 146 del C. Civil.

Por su parte, la sentencia fundamenta tal pronunciamiento con base en considerar exclusivamente como ingresos de la Sra. Diana la cantidad de 1.383,78 euros mensuales, tal y como se consignó en el auto de medidas.

También aquí una adecuada resolución del motivo alegado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y, pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria Explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

3.2. Decisión de la impugnación.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la Sra. Diana, y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

Respecto a la primera de las cuestiones, no se niega por la propia parte que exista el alquiler del inmueble que se mencionan y la renta que se percibe, pero no puede compartirse la afirmación de que dicha renta deba incrementar los ingresos de la Sra. Diana en su totalidad, pues como bien se sostiene en el escrito de oposición a la impugnación, de la renta percibida han de descontarse los gastos con cargo a la propiedad del inmueble y acreditados con los recibos aportados, de los que solo la hipoteca suponen 480 euros al mes, y de los que se deduce que el beneficio neto que tal inmueble le genera a la propietaria es muy escaso. Igualmente, ha de ponderarse que dicho ingreso no es fijo, pues dependerá de que la vivienda se encuentre o no alquilada.

Por tanto, no puede afirmarse que en la sentencia exista un error claro en la valoración de la prueba respecto a los datos básicos para determinar la cuantía de la pensión, por lo que procede abordar la cuestión nuclear que se plantea en el motivo, esto es, si el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia para cuantificar la pensión en 225 euros mensuales es correcto (tesis de la sentencia, parte apelante y el M. Fiscal) o es incorrecto (tesis de la apelada) conforme a los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 3.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, este Tribunal, coincidiendo con el Juez a quo, considera que la cuantía fijada de 225 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de la Sra. Diana.

En efecto, sentada la premisa de cuáles son los ingresos de ambas progenitoras y considerando que las necesidades de la menor son las normales de una niña de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, como hace el Juez a quo, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, es correcto el cálculo que se realiza en la sentencia, y aunque se es time que la Sra. Diana tiene ingresos algo superiores a los computados en la instancia, en la aplicación de las referidas Tablas por el Juez a quo se ha omitido que conforme al apartado 3.1 de la Memoria explicativa, dichas Tablas son de aplicación en los "... supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tardes semanales y mitad de vacaciones...", siendo así que en el caso de autos el régimen de estancias de la menor con la Sra. Diana es bastante más amplio, pues comprende unas 10 pernoctas mensuales, lo que supone que asume en especie más gastos de la menor que los que se producen en un régimen de estancias normalizado, por lo que, aunque se admitan mayores ingresos de dicha progenitora, la sentencia no debe modificarse, pues el Juez a quo no ha tenido en cuenta esa circunstancia en la aplicación de las Tablas.

Por todo ello, no puede compartirse la afirmación de la parte impugnante de que la pensión no respeta el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 225 euros al mes para una hija sin necesidades especiales es acorde con los ingresos de la obligada al pago y a dichas necesidades conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

En consecuencia, tampoco se considera que haya existido error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, lo que debe llevar al rechazo de la impugnación de la sentencia.

Finalmente, sobre el régimen vacacional de verano, si bien es cierto que la sentencia lo omite, dado que existe acuerdo entre las partes conforme al escrito presentado por sus representaciones procesales de fecha 29-5-2023 respecto a las vacaciones de 2023, procede extender dicho acuerdo para años sucesivos, salvo en lo referente al concierto que se menciona, estableciendo que los periodos allí fijados, salvo acuerdo distinto de las partes, serán los que rijan en lo sucesivo, alternándose anualmente ambas progenitoras, de tal manera que corresponda el periodo inicial fijado en dicho escrito a la Sra. Elvira los años impares y a la Sra. Diana los años pares.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, confirmándose la resolución apelada con el complemento expresado en el anterior fundamento de derecho.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente las del recurso y a la impugnante las de la impugnación.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación