Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 684/2020 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, Da Penélope, en su condición de Letrada en ejercicio, una acción dirigida frente a la demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000, DIRECCION001, de Fuengirola, a la obtención de una sentencia por la que se le condene al pago de 13.008,49 euros, con fundamento en la rescisión unilateral e injustificada del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 12 de abril de 2017 (doc. 1), llevada a cabo por la demandada mediante burofax datado el 22 de junio de 2018, remitido el día 05 de julio de 2018 y recibido el día 8 de agosto de 2018 (doc. 2), y, en base a lo pactado entre las partes, en concreto, en la clausula cuarta del contrato que establece que "para el caso de rescisión del contrato por la Comunidad antes de la finalización del plazo pactado, la letrada tendrá derecho a percibir la cantidad restante hasta la finalización del mismo". Entre las condiciones pactadas en el contrato, se establece un precio de 510 euros, más IVA, menos retención, y, una duración de tres años, en concreto, desde el día 12 de abril de 2017 hasta el 12 de abril de 2010, inclusive, prorrogables por el mismo plazo la cantidad reclamada lo es : a )- En virtud dela clausula cuarta , honorarios de la letrada desde agosto de 2018 a abril de 2020 ambas inclusive por importe de 10. 710,00 euros ;b) Tipo impoitivo del Iva del 21 % por importe de 2249, 10 euros y c) Como suplidos, se reclama 49,39 Euros, en concepto de anticipos efectuados por la Letrada, por cuenta de la comunidad, cláusula 3 del contrato numero 1 (doc. 5)

Por la representación de la Comunidad demandada solicita se desestime la demanda presentada por Falta de legitimación pasiva por cuanto que el nombramiento de la comunidad se realiza en Junta de Propietarios el día 11 de abril de 2017 y el contrato con la Letrada se suscribe el día 12 de abril de 2017, es decir, al día siguiente de que se celebrara la reunión de la comunidad, sin que el nombramiento de la Presidenta fuera ejecutivo, en virtud de lo establecido en el art. 19 3 LPH, sin que el citado contrato haya sido ratificado por la comunidad, sin que existiera la pretendida necesidad para la comunidad para formalizar el contrato, existiendo conflicto de intereses por la Letrada demandante también es Letrada de la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 desde hace años, y, sin que los honorarios reclamados se hayan devengado. Que en el Acta de 19 de mayo de 2018, una vez que la Junta de Gobierno cambia mediante Reunión de Junta de propietarios de 15 de febrero de 2018 y 24 de febrero de 2018, nombrándose al Sr. Bernardino como Presidente de la misma, y tomando conocimiento el mismo de la documentación y del citado contrato, la mayoría de la Comunidad de Propietarios rescinde el contrato al entender que el mismo no era necesario para el buen funcionamiento de la Comunidad ,

Tras la tramitación legal pertinente se dicte sentencia en la cual la juzgadora de instancia concluye que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios suscrito el día 12 de abril de 2017 entre Da Penélope, en su condición de Letrada y, por lo tanto, en su condición de profesional, y, Da Montserrat, en su condición de Presidenta de la Comunidad de Propietarios , DIRECCION000, DIRECCION001, Fuengirola (doc. 1) en el cual la principal pretensión actora, concretada en la reclamación de 12.959,10 Euros, se fundamenta en la rescisión unilateral y anticipada del citado contrato llevada a cabo por la Comunidad, y , en la clausula cuarta del mismo que establece que "para el caso de rescisión del contrato por la Comunidad antes de la finalización del plazo pactado, la letrada tendrá derecho a percibir la cantidad restante hasta la finalización del mismo", y con fundamento en el deber establecido por el TJUE de control de oficio ante posible existencia de clausulas abusivas contenidas en contrato suscritos con consumidores, esta Juzgadora considera necesario, con carácter previo, analizar la validez de la clausula cuarta contenida en el contrato, pese a que esta cuestión no haya sido planteada, ni introducida por las partes como objeto de debate en el presente juicio . La juzgdora concluye que la suma reclamada tiene su base en una en una clausula de penalización que debe ser declarada nula por abusiva e ineficaz, no susceptible de moderación, con fundamento en doctrina que expone y considera que dicha dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de la Comunidad, que al desistir del contrato queda obligada, en virtud de una penalización, al pago de unos honorarios sin contraprestación alguna, durante todo el tiempo que resta de contrato. Y ello, sin que conste probada la negociación entre las partes de la citada clausula, habiendo sostenido en todo momento la demandante la existencia de una situación de necesidad de la comunidad, entre otros motivos, porque tenía las "cuentas embargadas y el agua caliente cortada" .No obstante lo expuesto, procede estimar la reclamación actora por importe de 49,39 Euros, por entender que nos encontramos ante un pago realizado por la Letrada demandante en beneficio de la comunidad, con fundamento en lo establecido en el art. 1158 CC y en prueba documental que se acompaña con la demanda inicial (doc. 5).Estima por tanto solo en parte la sentencia y condena a la comunidad solo al pago de la suma de 49,39 euros .mas intereses sin condena en costas .

Por la representación procesal de DOÑA Penélope se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada , alegándose como motivos en primer lugar y de carácter procesal la infracción del plazo para dictar sentencia del articulo 436 en conexión con el artículo 434 LEC e infracción del articulo 218 del mismo Cuerpo legal. Se impugna asimismo en cuanto al fondo se alega que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que ha resultado acreditado que el recurrente firmó un contrato de arrendamiento de servicios con la Comunidad demandada, estipulándose un plazo de vigencia de tres años , desde el 12 .04. 2017 hasta el 12.04.2020 inclusive ; que el recurrente ha sido cesado sin justificación alguna en virtud de lo acordado en junta celebrada el dia 19 de mayo de 2017 , comunicando el nuevo presidente de la Comunidad dicha rescinsion mediante burofax de fecha 22.06. 2018 remitido el dia 05.07.2018 y recibido el 8.08. 2018 y que por lo tanto, de acuerdo con lo pactado procede conceder la indemnización solicitada, . Se denuncia por l recurrente en segundo lugar infracción del articulo 218. Se afirma que la sentencia dictada se aparta de los principios de exhaustividad y congruencia por cuanto la juez ad hoc resuelve el proceso sin atender ni a la causa de pedir ni a ninguna de las pretensiones , es mas reconoce que ninguna de las pretensiones de la parte ha alegado la nulidad , con la cual deja en indefensión a la parte , vulnerando asi su derecho a la tutela judicial efectiva , , sin que exista en los razonamientos de la sentencia ninguna referencia a la apreciación de la prueba , omitiendo cualquier referencia a la misma como si esta no se hubiera practicado . Existiendo además error en la valoración de la prueba dado que afirma la recurrente consta probado de lo actuado que fue el consumidor quien propuso realizar ese contrato y no otro , que sabían el contenido del mismo , que les parecía muy ventajoso , que no lo redacto solo la letrada , sino que estaba la Junta Directiva al pleno y por tanto si queda acreditada la negociación , o mas bien la redacción conforme el consumidor entendió procedente , y ningún perjuicio en detrimento del Consumidor se ha producido, constando además de la prueba la existencia de necesidad , no haciendo referencia alguna a la documental y testifical a la hora de resolver sobre la abusividad , interesando se dicte nueva sentencia en la cual tras un examen exhaustivo de las actuaciones , la prueba practicada y el documento aportado , se proceda a condenar a la parte demandada al pago de las cantidades reclamadas por importe de 13. 008, 49 euros , tras declarar que la clausula 4º no es abusiva. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 DIRECCION001, se presentó escrito de oposición al recurso planteado rechazando las alegaciones realizadas de contrario y formulando impugnación al recurso de apelación deducido de contrario , interesando se dicte sentencia absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en ella y ello en base a os hechos y razonamientos que se exponen con expresa condena en costas a la parte actora del procedimiento .

SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )".

En el supuesto que nos ocupa la parte demandada insiste en la falta de legitimación pasiva ad causam asi como en otras cuestiones que ha impugnado en las cuales no vamos a entrar en aplicación de la doctrina expuesta , pues no existe pronunciamiento expreso en la sentencia , sin que la parte denunciara en su momento esta falta de pronunciamiento , tan solo , una vez presentado recurso de apelación la parte contrario, y sobre cuestiones sobre las cuales se formularon pretensiones y no fueron atendidas o se denuncia silencio la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo. 2 LEC 1/2000Legislación citada LEC art. 215.2 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible . En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-06-2010 (rec. 1146/2006) y 664/2010, de 20 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2010 (rec. 20/2008) que "... A) El artículo 215 .2 LECLegislación citadaLEC art. 215.2 otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LECLegislación citadaLEC art. 459 , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LECLegislación citadaLEC art. 469.2 , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2008 (rec. 113/2003) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2008 (rec. 2635/2003) ) ...".Como se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias. "En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000Legislación citadaLEC art. 215 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación". No habiendo la por las partes denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LECLegislación citada LEC art. 215, no puede entrarse en el examen de estas cuestiones .

TERCERO.- Se alega por la recurrente dentro del primer motivo infracción del plazo para dictar sentencia por cuanto el juicio tuvo lugar el pasado dia 16 .06. 2019 , acordándose como diligencia final el interrogatorio de Doña Montserrat , diligencia que tuvo lugar el dia 18.9, 2019 , presentando por las partes demandada escrito de conclusiones por lo que al amparo de lo establecido en el articulo 436 de la LEC , comenzó a transcurrir el plazo de 20 dias establecido para dictar sentencia , no dictándose esta hasta el once de febrero de 2020, con lo cual han transcurrido casi tres meses hasta el dictado de la sentencia que se recurre , sin que no concurra circunstancia alguna de paralización .Afirma que este incumplimiento de plazo ha tenido como consecuencia la vulneración de los principios de inmediación , oralidad y concentración , que son principios básicos del proceso , y por tanto dado el tiempo transcurrido desde la vista , es necesario comprobar lo sucedido en el acto de la vista , para lo cual tendrá que visionar las grabaciones existentes en el proceso , y en el supuesto que nos ocupa no se ha visionado para dictar sentencia ningún Cd -Rom , con lo cual ha perdido virtualidad la privilegiada y exclusiva posición del juzgador presenciando el juicio , lo que supone indefensión a las partes por vulneración de los principios de inmediación , concentración , oraidad y definitiva del articulo 24 de la Constitución por lo que deberá dictar sentencia estimando la demanda, y a mayor abundamiento habrá de tomarse en consideración el tiempo transcurrido desde la celebración de la Audiencia Previa .

Este motivo hemos ya de adelantar no merece acogida pues por las razones que expondremos no vemos que el retardo en el dictado de la sentencia sea motivos de revocación de la sentencia de instancia, tal y como se insta ni infracción de ninguno de los principios que se denuncian . Es cierto que la sentencia 36 /2020 de 11 /02/2020 se ha dictado fuera del plazo de los 20 días prevista en el art 434 de la L.E.C . pero no por ello hemos de entender viola el artículo 24.2 de la C.E . y 259 de la L.O.P.J . y 211 de la L.E.C . ni debe anularse a la vista de lo previsto en el art. 229 de la L.E.C . y 242 de la L.O.P.J , ni dictarse nueva sentencia estimando la demanda tal y como pretende la apelante .

En primer lugar para que el motivo pudiera esgrimirse como infracción de normas o garantías procesales en el recurso de apelación, es preciso alegar la indefensión sufrida a causa de ese retraso en dictar sentencia ( art. 459 LEC ) y lógicamente acreditar que la indefensión denunciada se ha producido Por otra parte la infracción del plazo para dictar sentencia el plazo legal lo que podría suponer una corrección disciplinaria al Juez si no hay causa de justificación, en un Juzgado como el que nos ocupa , juzgado de Instancia de una zona como es Fuegirola donde es publico y notoria la carga de trabajo que vienen soportando es excesiva , tal y como es facil de apreciar con tan solo examinar las estadísticas oficiales que se vienen publicando , pero es que ademas esa demora en el plazo para dictar sentencia no ha producido especial indefensión a la parte recurrente en beneficio de la contraria. Como dice la S.A.P. Alicante 30-abril-2008 "mas bien la demora en el plazo para dictar sentencia perjudica a las dos partes por igual ya que ambos tienen igual derecho a la tutela judicial efectiva. No se aprecia en el apelante situación de especial indefensión que no identifica en el recurso, por lo que no puede declararse la nulidad de la sentencia por ese motivo.

" Constatado el dato objetivo del transcurso del tiempo, no es sin embargo suficiente para apreciar la nulidad que se postula; y no solo porque esta no es la inmediata consecuencia, que tiene expresa previsión en el art. 211.2 LEC EDL 2000/77463 , sino porque, por sí mismo, no genera la indefensión exigible para que pueda prosperar, sin que se vea afectado el principio dea inmediación, que sigue vigente cuando el mismo Juez que presidió el juicio, como no podía ser de otra forma, dictó la sentencia , juicio que por otra parte y conforme a las previsiones legales, ha sido oportunamente documentado en soporte videográfico. De forma que, siendo censurable el retraso - sin que conste justa causa, que puede haberla, en cualquier caso es una cuestión que se ignora, aunque no se desconoce el volumen de trabajo que pesa sobre nuestros órganos judiciales -, y terminando con la cuestión, el dictado fuera de plazo , constituye una irregularidad procesal que, por lo expuesto no puede llevar aparejada la pretendida nulidad, con la consecuencia del decaimiento del motivo.( S.A.P. Ciudad Real 1 Octubre 2008 )"."

La morosidad jurisdiccional en relación a los plazos judiciales, llamados con toda propiedad " impropios" no produce ningún genero de ineficacia procesal ( SSAP Madrid 17 Diciembre 2008 , 21 Diciembre 2002 SAP, Civil sección 2 del 16 de octubre de 2014 ) y S.T.S 18-Julio 2003 en la que se consideran que "el exceso en el plazo para dictar sentencia no impone, por si solo, privación para las partes de un derecho fundamental a un proceso público con las debidas garantías, pues al llegar a dicho momento, el proceso ya ha sido sustanciado en todos sus tramites".

Además si bien, insistimos los plazos establecidos en la L.E.C. de 20 días para emitir sentencias (Art. 434 ) son de obligado cumplimiento ,ello no justifica , por si solo ser motivo de anulación en la Apelación por haberse excedido,. Como la fecha del Juicio está en Autos y la de la Sentencia también, este dato es incontestable. Ahora bien , por otra parte el retraso en ningún momento ha sido denunciado dando cumplimiento al Art. 459 de la LEC . Como bien indica la recurrente no consta en las actuaciones ningún escrito presentado por la parte en el que solicite premura en los señalamientos fijados ,y solicitando sean mas próximos en el tiempo , ni tampoco solicitando el dictado del plazo para dictar sentencia en el plazo establecido por el legislador , ni ha recurrido ninguna de las resoluciones dictadas en particular aquellas que hacen referencia a los señalamientos fijados a lo largo del proceso.

Es cierto que no se explica en la sentencia la razón del retraso, ahora bien, basta conocer, y es publico y notorio la situación de los juzgados, en concreto los del partido judicial de Fuengirola, así como la carga de trabajo que soporta, para constatar que las causas del retraso estaría contemplado dentro de ninguna de los contemplados en ese art. 434. 2 y 3 de la L.E.C .Hablar de retraso cuando la tasa de litigiosidad en el conjunto del Estado fue en el global del año 2018 de 128,2 asuntos por cada 1.000 habitantes. Siendo Andalucía una de comunidad con una tasa de litigiosidad superior a la nacional fueron de 136,2. No parece adecuado por otra parte .

A mayor abundamiento la fecha de emisión de la sentencia y con ello los plazos y su alcance , no conlleva perdida alguna de la posición privilegiada del juzgador al presenciar el juicio , ni conlleva vulneración de los principios de inmediación , oralidad y concentración , ni ello le lleva a un error en la valoración de la prueba máxime si se tiene en cuenta que en el supuesto enjuiciado, la juzgadora ha concluido la desestimación de la demanda , tras el examen de la clausula cuarta contenida en el contrato aportado a las actuaciones , y considerar que esta es nula por abusiva e ineficaz por quebrantar la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones , y no constar probada negociación alguna entre las partes , ni una situación de necesidad ,

CUARTO.- Se denuncia por la recurrente en segundo lugar infracción del articulo 218 LEC . Se afirma que la sentencia dictada se aparta de los principios de exhaustividad y congruencia por cuanto la juez ad hoc resuelve el proceso sin atender ni a la causa de pedir ni a ninguna de las pretensiones , es mas reconoce que ninguna de las pretensiones de la parte ha alegado la nulidad , con la cual deja en indefensión a la parte , vulnerando asi su derecho a la tutela judicial efectiva , , sin que exista en los razonamientos de la sentencia ninguna referencia a la apreciación de la prueba , omitiendo cualquier referencia a la misma como si esta no se hubiera practicado .

" La motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre EDJ 2003/172095, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso.

Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero EDJ 2002/3386 , tras la 24/1990, de 15 de febrero EDJ 1990/1571 , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre EDJ 2003/136197, según la que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre EDJ 1999/27073, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener de la cuestión que se decide a realizar un estudio permenorizado de cada una de las pruebas practicadas .

Antes bien, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión (su ratio decidendi). ( S.T.S. 16 Julio 2004 )."

En el presente caso, la motivación de la sentencia es suficiente para que la parte demandada pueda conocer los motivos por los que la juez a quo desestima en parte la acción ejercitada por la demandante, y declara la nulidad por abusiva de la clausula en la cual basa su y sobre todo, para que el Tribunal de apelación sepa a que atenerse en cuanto a las consideraciones de la Juez de Instancia sobre el derecho discutido.

La juez a quo considera que no procede las reclamación de cantidad con base en la clausula cuarta del contrato por cuanto considera por los motivos que expone que la referida clausula es abusiva ,y con ello motiva esta desestimación de forma suficiente .Otra cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con las consideraciones de la sentencia (aplicación del derecho a los hechos que estima probados) o con la valoración de la prueba que fija esos hechos.

La incongruencia es la falta de relación o adecuación entre lo pedido y el fallo. Que en el supuesto que analizamos no concurre , como tampoco la falta de motivación .Como dice la S.T.S. 26-Febrero-2003 , " "Siendo la congruencia la perfecta adecuación del fallo a los pedimentos de la demanda o de la contestación, como tiene declarada esta Sala a los efectos de nulidad de actuaciones en sentencia de 4 de mayo EDJ 2001/16172 , 19 de junio EDJ 2001/12534 y 20 de septiembre de 2001 , es preciso examinar el suplico de la demanda y de la contestación y lo alegado en la comparecencia del artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1, por si ha sido objeto de aclaración o adición de algún extremo de lo peticionado en los mismos"

En la demanda se pide la condena al pago de una cantidad, intereses y costas. En la Contestación se pide la desestimación de la demanda sin declaración de costas.El Fallo de la sentencia se ajusta a lo pedido por la parte actora, estimando en parte la demanda y en consecuencia desestima (tácitamente) en parte el resto de lo solicitado y desestima tácitamente los motivos alegados de contrario.

Olvida la parte que el Juzgador, en su labor enjuiciadora, para resolver el debate propuesto, puede apartarse de los fundamentos de derecho que hayan sido utilizados por las partes en sus respectivas posiciones, pero respetando los hechos que les hayan sido suministrados, y las pretensiones que aquellas hayan hecho constar en sus respectivos escritos. En esencia, ello es lo que se refiere en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 LEC, y constituye la muestra clara de la positivación de los principios generales de "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius", asentados jurisprudencialmente hasta su regulación en el año 2000, a través de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los pilares de aquella doctrina, pueden extraerse de la sentencia dictada el día 26 de enero de 1982 por el Tribunal Supremo, que al respecto refiere:

"...reiterada doctrina jurisprudencial en sentencias, entre otras, de 10 junio 1951, 6 julio y 25 octubre 1952 (RJ 1952\1553), 24 mayo 1954 (RJ 1954\1325), 23 enero 1970 (RJ 1970\500) y 16 junio 1976 (RJ 1976\2816)- requiere para su efectividad la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, sin embargo también esa doctrina jurisprudencial - SS. de esta Sala de 21 noviembre 1963 (RJ 1963\4637) y 21 diciembre 1966 (RJ 1966\5851)- tien establecido que los Tribunales, en nuestro Ordenamiento positivo gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aunque no la hubiesen invocado las partes, como así lo reconocen los apotegmas jurídicos "jura novit curia" y "da mihi factum et ego tibi dabo juris", si bien esta actuación de los Tribunales ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, siendo obligada la vinculación de los hechos debidamente contrastados, mas en cuanto a las normas aducidas por las partes hay que combinarlas con los deberes y poderes del juzgador y, por ello, la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, porque la acción se individualiza por el hecho - SS. de esta Sala de 26 octubre y 1 diciembre 1955 (RJ 1955\2759yRJ 1955\3601)- y, en consecuencia,..."

Esta doctrina, también ha sido sancionada constitucionalmente, pues el Tribunal Constitucional en la emblemática Sentencia de 5 mayo 1982 que los Tribunales no tienen ni necesidad ni obligación de ajustarse, en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues a ello les autoriza la regla del aforismo "iura novit curia".

Como se ha expuesto, estos principios generales se han convertido en derecho positivo a la vista del precepto contenido en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 LEC, cuya aplicación puede observarse en la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Baleares, que sobre el particular realizó las siguientes reflexiones:

El principio "uira novit curia" no aparecía positivizado en la Ley de Enjuiciamiento de 1881 ( LEG 1881, 1) . En virtud de dicho principio la jurisprudencia autorizaba al juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5549] ), a aplicar las normas que estimasen y resultasen procedentes siempre que se respetase la causa de pedir ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 1964] ) e incluso a modificar el fundamento jurídico en que se basasen las pretensiones de las partes, siempre y cuando la decisión fuese acorde con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes hubiesen sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7022] ). Del mismo modo el Tribunal Constitucional ha señalado que no existe obligación por parte de los órganos jurisdiccionales, para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, de ajustar los razonamientos jurídicos que sirven de fundamento a sus decisiones a las alegaciones sobre normas jurídicas aducidas por las partes ( sentencia de 10 de abril de 1994 SIC); y que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otra sólo es posible la incongruencia por la alteración de la"causa petendi" y no por el cambio del punto de vista jurídic normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso ( sentencia de 18 de junio de 1994).

Las facultades del juez en la aplicación del derecho, expresadas en el principio "iura novit curia" y en la doctrina del "cambio de vista jurídico" tiene el límite de la "causa petendi" que en ningún caso puede ser alterada. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) sí establece los límites de los poderes del juez en relación a la aplicación del derecho cuando dispone en su artículo 218.1.II que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

De este precepto se deduce que el juez se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes.En cuanto al elemento jurídico de la causa de pedir, la doctrina distingue, a su vez, dos subelementos dentro del mismo: el punto de vista jurídico o la calificación, esto es, el conjunto de consecuencias jurídicas que la Ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que se solicita sea una concreta y no otra. Y el elemento puramente normativo, es decir, las concretas normas aplicables al objeto delimitado por las partes, sujeto a la consideración del juez.

. Por eso indica el precepto que el juez no puede acudir a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y establece, en cambio, que sí ha de resolver con arreglo a las normas aplicables al caso aún cuando no hayan sido oportunamente citadas oalegadas por las partes.

Y esto es lo que sucede precisamente en éste caso, pues el juez de la instancia ha respetado el elemento fáctico deducido por las partes , La falta de alegacion por la demandada en la contestación a la demanda ni en el acta de audiencia previa no constituye obstáculo alguno a la declaración de abusividad, puesto que tanto la jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 4 de junio 2009 o de 30 mayo 2013 ) como la nacional ( STS de 9 de mayo de 2013 , entre otras) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la ' abusividad' de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y más concretamente la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , así lo establece para el tribunal que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, teniendo en cuenta que ambas partes, con ocasión de la interposición del recurso y oposición al mismo, se han podido posicionar expresamente sobre la cuestión de la validez de la cláusula en cuestión.

Es por ello que este motivo no puede ser estimado y de cualquier forma , en caso de estimación al no haberse instado la nulidad de lo actuado en base a dichas infracciones solo cabe en esta alzada realizar en esta alza una nueva valoracion o revisión de lo actuado estancia y sobre las cuales que han sido objeto de debate y sobre las que las partes via recurso de apelación , via impugnación han mostrado su disconformidad , únicas que pueden ser objeto de recurso .Otra cosa, es que el recurrente considera que tal o cual prueba no haya sido tenida en cuanta para llegar al fallo, o que debería haberse interpretado de otra manera. Pero entonces nos encontramos en lo que se conoce como error en la apreciación de la prueba, que también se alega como motivo de recurso y que engloba los recogidos bajo los números 4-6 y 7 del primer fundamento jurídico de esta resolución.

QUINTO.- Entrando en el fondo de la cuestión se impugna la declaración de nulidad de la clausula cuarta del contrato suscrito ( clasula penal ). Hemos de partir que tal y como se declaraba en la reciente Sentencia de esta misma Sección de 29 de junio de 2020: " la cuestión relativa a la posible nulidad por abusivas de las cláusulas que se insertan en los contratos de mantenimiento de ascensores, con una duración más o menos dilatada en el tiempo y con posibilidad de denuncia en determinadas circunstancias, ha motivado resoluciones dispares en las Audiencias Provinciales, incluso en ésta Sección, si bien la cuestión ha quedado zanjada de forma definitiva en nuestras sentencias de 30 de enero de 2014 y de 13 y 28 de enero de 2015, entre otras muchas, en la que exponemos lo siguiente:

"El art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , reputa nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, caracterizando el Tribunal Supremo a la Comunidad de Propietarios como consumidor a tales efectos en la sentencia núm. 152/2014, de 11 de marzo , en la medida en que no utiliza el aparato con finalidades empresariales o profesionales, sino que lo destina al servicio privado de los comuneros. En esta sentencia, reitera su doctrina relativa a que la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, que constituye un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, por lo que es constitucionalmente imperativa la defensa de los consumidores y usuarios (51 CE ) y los órganos judiciales deben adoptar una actitud activa en la adopción de medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

Establecidas estas premisas, y siguiendo la pauta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 214/2014 de 15 abril , ha de decirse que la condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores está sujeta al control de contenido previsto en el citado art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y, por la fecha de celebración del contrato, del art. 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su disposición adicional primera (actualmente , art. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), que constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial. Concretamente está sujeta a un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, conforme a los artículos 3.1 de la Directiva y 10 bis de la Ley, citadas ) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo que "lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y "lista gris", puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene "una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas", en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y "lista negra", en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas "en todo caso". Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 ( TJCE 2010, 162) (asunto C-484/08 )". Como consecuencia, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva se ha de analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos "en todo caso", de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

Pues bien, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo modificaciones que actualmente recoge el art. 62.3 del RDL 1/2007 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En particular "El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."

Esta normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato (.....) puesto que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE de 30 de diciembre de 2006, de modo que la cláusula que analizamos ha de considerarse nula en todo caso, al haber sido incluida en esa lista negra, en la medida en que se inserta en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y supone la fijación de una indemnización que no se corresponde con daños que se acredite que efectivamente se han causado a la demandante, calculándose, además, sobre la base de un criterio que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, puesto que no otra cosa significa el establecimiento de un porcentaje sobre las cuotas que se hubiesen hecho efectivas durante el período de vigencia del contrato.

En esta línea nos habíamos pronunciado ya en sentencias número 35/2014, de 30 de enero (recurso de apelación 438/2012 ) y 358/210, de 6 de julio (recurso de apelación 948/2009 ), considerando en ambos casos de aplicación el art. 12 LGDCU , por cuanto se establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento; e igualmente lo hacen un número creciente de Audiencias Provinciales, pudiendo citarse entre las más recientes la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) núm. 50/2015 de 2 febrero , aunque sea desde una consideración más cercana al criterio general del desequilibrio, señalando que la cláusula penal dificulta y sanciona económicamente la facultad que la ley reconoce al arrendatario de la obra de dar por resuelto unilateralmente el contrato sin más contraprestación que la indemnización al contratista por sus gastos, trabajo y utilidad ( artículo 1.594 del Código Civil , ya citado), y por ello ha de ser calificada como abusiva; la de la Audiencia Provincial de Granada, (Sección 3ª) núm. 451/2012 de 26 octubre , en la que se señala que impone una carga desproporcionada al obligarle al abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, dando lugar a la percepción de una indemnización que no se justifica que corresponda con los daños efectivamente causados; y la de la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), núm. 242/2014 de 5 de diciembre de 2014 , en la que se hace hincapié, como nosotros, en que lo relevante no es la duración del contrato, sino el obstáculo que supone para el consumidor el pago de una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados.

Como ya sew ha expuesto La falta de alegacion de sobre nulidad de la clausula por parte de la demandada no constituye obstáculo alguno a la declaración de abusividad, puesto que tanto la jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 4 de junio 2009 o de 30 mayo 2013 ) como la nacional ( STS de 9 de mayo de 2013 , entre otras) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la ' abusividad' de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y más concretamente la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , así lo establece para el tribunal que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, teniendo en cuenta que ambas partes, con ocasión de la interposición del recurso y oposición al mismo, se han podido posisionl posicionado expresamente sobre la cuestión de la validez de la cláusula en cuestión.

QUINTO.- Partiendo de estas consideraciones generales hemos de partir de los siguientes extremos que estimamos probados en concreto de la documental aportada de las que se desprende que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios suscrito el día 12 de abril de 2017 entre Da Penélope, en su condición de Letrada y, por lo tanto, en su condición de profesional, y, Da Montserrat, en su condición de Presidenta de la Comunidad de Propietarios , DIRECCION000, DIRECCION001, Fuengirola (doc. 1). La principal pretensión actora, concretada en la reclamación de 12.959,10 Euros, se fundamenta en la rescisión unilateral y anticipada del citado contrato llevada a cabo por la Comunidad, y , en la clausula cuarta del mismo que establece que "para el caso de rescisión del contrato por la Comunidad antes de la finalización del plazo pactado, la letrada tendrá derecho a percibir la cantidad restante hasta la finalización del mismo", En la sentencia dictada se declara la abusividad de la citada clausula en la cual la parte actora la parte actora fundamenta su reclamación por importe de 12.959,10 Euros en una clausula de penalización que debe ser declarada nula por abusiva e ineficaz, no susceptible de moderación, con fundamento en doctrina anteriormente expuesta, en concreto , apartados B y D, a los que me remito. Se considera que dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de la Comunidad, que al desistir del contrato queda obligada, en virtud de una penalización, al pago de unos honorarios sin contraprestación alguna, durante todo el tiempo que resta de contrato. Y ello, sin que conste probada la negociación entre las partes de la citada clausula, habiendo sostenido en todo momento la demandante la existencia de una situación de necesidad de la comunidad, entre otros motivos, porque tenía las "cuentas embargadas y el agua caliente cortada".

La parte recurrente denuncia una valoración de las pruebas practicadas en cuanto al contenido del contrato y sus clausulas , así como en la negociaciones sobre las mismas y en concreto sobre la clausula que ha sido cuestionada pues según la testifical practicada fue realizado a la 24 horas del nombramiento como Presidenta de Doña Montserrat firmante del contrato , siendo redactado y pactada las condiciones entre el administrador y la letrada , con iguales condiciones que el existente entre la misma letrada y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 ,si bien hemos de precisar que la nulidad de la clausula no lo es por el plazo de duración del contrato, ni por los honorarios pactados y otras condiciones, sobre la que las partes basa su prolijo y extenso recurso en el apartado de valoración de las pruebas sino única y exclusivamente sobre la penalización pactada en la misma , declarada única y sobre la que entraremos en su análisis.

Esta Sala es consciente de la polémica existente entre las Audiencias Provinciales - que refleja el Juez "a quo" - sobre la validez de los contratos de mantenimiento de ascensores en el ámbito de las Comunidades de Propietarios y, singularmente, en lo que respecta a las cláusulas de duración del mismo (que suele fijarse entre 3 y 10 años, prorrogables por iguales periodos si no media denuncia de alguna de las partes) por un lado, y, por otro, en lo que respecta al pacto por el que se fija una indemnización por resolución unilateral del contrato por parte de los propietarios de la edificación, consistente habitualmente en un elevado tanto por ciento del total del plazo pendiente de cumplimiento. Si bien, ante la normativa expuesta, deben calificarse como notoriamente abusivas dichas cláusulas al infringir las mismas lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, siendo ambas normas de carácter imperativo; y ello, tanto por la extralimitada extensión temporal de la duración del contrato, como por la penalidad que se impone a la resolución unilateral, a todas luces excesiva y manifiestamente desproporcionada, y sin que pueda aducirse para justificar su existencia que el plazo contractual y la penalización por resolución anticipada fueron expresamente aceptados por la Comunidad pues, aun cuando así fuese, ello no desvirtúa su carácter abusivo, dado que en tales hipótesis se considera que el beneficio es palpable y evidente para la empresa de mantenimiento, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato, reportando beneficios durante un prolongado período temporal, pero sin reportar ningún beneficio para la usuaria contratante ya que, durante ese período, le quedará vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado, no siendo de recibo la tesis que suelen esgrimir estas empresas sobre que la resolución unilateral del contrato antes del vencimiento les causa perjuicios económicos derivados de la contratación de personal, pues su situación privilegiada en el mercado les obliga a contar con personal altamente cualificado, que no depende necesariamente de la duración de los contratos que concierten con terceros, habiéndose llegado a declarar por alguna resolución que las empresas de mantenimiento no pueden trasladar el riesgo empresarial al consumidor. Por otra parte, es doctrina comúnmente admitida por la mayoría de las Audiencias Provinciales la que viene apreciando el carácter abusivo de las condiciones generales en materia de mantenimiento de ascensores - insertas en los contratos de adhesión - que limitan la facultad de desistimiento del usuario mediante una penalización rigurosa de, al menos, el 50% del coste del servicio. Así las cosas, el artículo 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias - ya citado - establece que son cláusulas abusivas, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, "las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". Es lo cierto que el precepto es exhaustivo y muy preciso, y no deja resquicio alguno para que, en este tipo de contratos, cuando se establezcan cláusulas como las que nos ocupan, deban calificarse como nulas en aplicación de tal norma, o sea, por alguna de las razones expresadas en el mismo. A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su Sala Primera, fechada el 14 de junio de 2012, además de declarar nula y sin ningún efecto una cláusula similar a las ahora examinadas, señala que no es posible integrarla, moderarla o interpretarla. Y la referida sentencia del TJUE, aunque dictada con ocasión de un juicio monitorio, es igualmente aplicable a cualquier otro proceso en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusula que pudiera considerarse abusiva según la Ley. Ello implica, dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, que no es posible integrarla favoreciendo precisamente a la parte que la incluyó en el negocio. En consecuencia, el artículo 10-bis de la LGDCU (hoy artículo 83 del Texto Refundido) deberá interpretarse en el sentido de que las facultades de integración que en el mismo se contienen solo pueden ejercerse en favor del consumidor por lo que, consecuentemente, una vez sea declarada nula la cláusula, deberá tenerse por no puesta y la empresa de mantenimiento no podrá percibir indemnización alguna en base a tal cláusula.

La lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil, al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que con fecha 12 de abril de 2017 la actora suscribió contrato de arrendamientos de servicios . En el contrato actua por parte de la Comunidad Doña Montserrat , quien suscribe el contrato al dia siguiente que se celebrara la junta de su nombramiento la cual tuvo lugar con fecha 11 de abril del 2017, sin que existiera acta de la comunidad . En el acta de la referida Junta , en ningún punto del orden del dia se recoge la necesidad de contratación de letrado por necesidad perentoria , no consta el sometimiento a votación de la contratación de la letrada actora , ni el contrato que se pretende suscribir , ni se autoriza a la Presidenta electa a adoptar todas las medidas y contrataciones necesarias , quedando desvituada por la documental aportada las declaraciones de la entonces Presidente en relación con los poderes otorgados para la contratación , ni el sometimiento o información a la Junta de las gestiones realizadas , y hemos de concluir por tanto que ni la firma del contrato se incluyó en la Convocatoria de la Junta de propietarios ni posteriormente se puso en conocimiento de la Junta para su ratificación , y ello a pesar de haberse celebrado juntas posteriores en el año 2017 , único órgano competente para suscribir el contrato. Consta asimismo en Junta 24 de febrero de 2018 , se procede a nombrar un nuevo presidente y administrador , y tras conocer la documentación convoca Junta de Propietarios celebrada con fecha 19 de mayo de 2018 , que en el punto 7 del orden del dia :" Contrato de la letrada Dña Penélope . Acuerdos que procedan ." ..... procediéndose a la votación y alcanzándose el acuerdo a favor de la inmediata rescinción de la Abogada ,Sra. Penélope , con todos los votos a favor a excepción de loa de los Sres Jesús Carlos y sr. Juan Miguel que votaron en contra"

La parte actora no ha logrado probar que la Comunidad conocía la contratación de la letrada , ni los términos del contrato suscrito " ni mucho menos que ello fuera publico y notorio " , y ninguna de las actas posteriores hace referencia a este contrato , que como bien se expone excede de la mera gestión ordinaria de la junta directiva .

Estos extremos hacen que resulte evidente no solo la capacidad de la presidenta para llevar a cabo la contratación realizada pues Ley de Propiedad Horizontal otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la referida STS de 19 de febrero de 2014 " esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias ", habiendo establecido el alto tribunal ( STS de 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011 , reiterando el criterio, por ejemplo, de la STS de 27 de marzo de 2012, rec. nº 1642/2009 ) que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad ni menos aun para contratar . ahora bien esta Sala al no presentar recurso la parte demandada , no va a entrar en pronunciamientos no impugnados expresamente ya sea por los términos en los que fueron efectuados o por su falta de pronunciamiento expreso , sino lo que resulta ms evidente a los fines que nos ocupa , la ausencia de conocimiento y consentimiento de la Comunidad demandada , que queda obligada en virtud del mismo , ni que por otra parte los términos del contrato fueran notificados a los miembros de la Comunidad , y de ello que durante un tiempo no se pudiera impugnar pues no puede impugnarse nada que no se conoce , y en concreto clausula penal contenida en el contrato, que ningún beneficio reporta a la comunidad , y que benefician únicamente a la letrada, por cuanto conlleva que continue durante todo lo que resta de durancion de contrato , contrato 21 meses , sin contraprestación de ningún tipo .Estamos por todas las circintancias expuestas ante un contrato que contiene la clausula que ahora analizamos que quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones , que perjudica de manera desproprcionada al consumidor al desistir del contrato

Por lo tanto siendo de aplicación las normas de la carga de la prueba recogidas en el articulo 217 de la LEC, es al actor al que correpondía probar que la comunidad era conocedora del texto de la misma, dado que en ninguna de las actas consta adjuntado el contrato de prestación de servicios firmado, cosa que no se ha hecho, constando solo notificado el contenido del acta, que es lo que puede ser impugnado por las partes, ni menos aun se acredita esta beneficio alguno para la comunidad , frente el que obtiene la letrada con sus suscripción . Ningún otro documento acredita este conocimiento y negociación , de la clausula analizada , sin que la testifical realizada , carente de virtualidad probatoria , no solo en la instancia , sino en la alzada , por las especiales circunstancias que concurren en la testifical que nos hace dudar de la objetividad e imparcialidad de sus afirmaciones.

Por todo lo expuesto y analizando la demanda se observa que la causa de pedir está basada en la cláusula penal del contrato, consistente que decía que si la Comunidad rescindiera el contrato antes de la expiración del término pactado o cualquiera de sus prórrogas, deberá indemnizar al administrador en concepto daños y perjuicios , con una cantidad cifrada en el importe de los honorarios profesionales que le resten por percibir , hasta la expiración natural del término contractual. Clausula que ha sido declarada nula y no validada por acuerdo de juntas posteriores

La cuestión de la abusividad de este tipo de clausulas , sobre todo en supuesto de arrendamiento en el mantenimiento de ascensores ha sido puesta ha sido frecuentemente tratada por la jurisprudencia llamada menor, existiendo en dicha doctrina distintas orientaciones, desde las resoluciones que optan por la nulidad de dicha cláusula en base a su carácter abusivo (así SAP de Albacete de 29 de septiembre de 2010; SAP de Salamanca de 2 de noviembre de 2010, SAP de Barcelona de 10 de mayo de 2010 entre otras muchas), a las que estiman válida y eficaz dicha cláusula en el ámbito de la libertad negocial - art. 1255 del Código Civil - (así SAP de Salamanca de 9 de septiembre de 2010, SAP de Málaga de 16 de enero de 2001 y SAP de Madrid de 21 de mayo de 2010), pasando por las que desde un punto de vista ecléctico estiman que apreciándose la validez de dicha estipulación contractual en función de las circunstancias concurrentes aplican la facultad moderadora del órgano jurisdiccional del art. 1154 del Código Civil (así SAP de Málaga de fecha 11 de diciembre de 2011). En cuanto de la cláusula cuarta transcrita, relativa a la resolución anticipada e indemnización correspondiente. Nada dijo el testigo sobre que dicha estipulación fuera objeto de expresa negociación. La misma aparece incorporada a las condiciones generales del contrato, y por tanto debe considerarse que dicha clausula constituyen condiciones generales de la contratación impuestas al cliente- consumidor. El art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación determina que en los contratos celebrados con los consumidores serán nulas las condiciones generales abusivas, debiéndose remitir a los arts. 82 y siguientes del Real Decreto 1/2007, aplicable por la fecha de los hechos al presente supuesto. Se estima así que, conforme al art. 87.6 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto 1/2007, han de considerarse cláusulas abusivas aquéllas estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que pretenden la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. En este caso ha de concluirse, acogiendo la más moderna doctrina jurisprudencial emanada tanto del Tribunal Supremo como de la llamada jurisprudencia menor, que se trata, la cláusula controvertida (la transcrita cláusula 4ª) de cláusula abusiva, por incorporar una estipulación que perjudica de forma no equitativa al consumidor comportando una situación de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de la parte más débil, en este caso, la comunidad de propietarios. Y ello por la desproporcionada indemnización que establece a cargo del consumidor (la comunidad de propietarios) para el supuesto de resolución anticipada y unilateral del contrato, sin exigir justificar daños o perjuicios efectivos algunos y lo que resulta determinante, destacando que, aun cuando la cláusula se redacta aparentemente para beneficiar a ambas partes su aplicación en relación a la empresa resulta no se muestra como posible. Así la sentencia de la AP de Málaga de 14 de julio de 2014. Dicha resolución judicial concluye que no se trata tanto de cuestionar la vigencia temporal del contrato cuanto la penalidad establecida para el caso de su resolución unilateral, anticipada e injustificada por la parte usuaria de los servicios de mantenimiento de ascensores. Por tanto, ha de concluirse en la declaración de nulidad de la citada cláusula contractual relativa a penalidad aneja a la resolución anticipada y unilateral del contrato (estipulación 4), estimándola abusiva por contrariar las disposiciones legales transcritas protectoras de los consumidores y usuarios en tanto establecen una penalidad desproporcionada e injustificada para el caso de resolución anticipada del contrato por el consumidor. Sobre dicho pronunciamiento de esta sentencia al margen de la falta de solicitud de la parte demandada en su suplico debe mencionarse que tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la abusividad de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y más concretamente la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397. Por tanto, considerada nula por abusiva dicha estipulación contractual no cabe su aplicación ni la imposición, como se pretende de forma principal, a la demandada del abono de la cuantía que como indemnización se prevé en la misma (el 50% del importe de las facturas pendientes hasta la finalización de la prórroga vigente del contrato). Así, conforme a la STS de 17 de marzo de 2014, en los supuestos de la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensor celebrados con consumidores, la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.

. A mayor abundamiento , tampoco la clausula supera el doble control de incorporación y transparencia que exige la actual normativa europea en torno a las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con los consumidores. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la firma del contrato se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, por parte del consumidor, de las cláusulas que se integran en el contrato. En la práctica se aplica en primer lugar un filtro negativo y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva referida a la redacción de las cláusulas de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla que permita una comprensión gramatical normal y que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. El primero de los filtros mencionados, consiste, pues, en acreditar que el consumidor tuvo ocasión real de conocer las clausulas contractuales al tiempo de la celebración. Para ello es suficiente que la contraparte acredite la puesta a disposición del consumidor y la oportunidad real de éste de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. En el presente caso consta que se negociara la existencia de una penalización Por ello, no se cumple con el requisito de incorporación antes expuesto, ya que la comunidad no tuvo tuvo ocasión ni posibilidad de conocer esta clausula contractual, ni al tiempo de la celebración del contrato ni en la negociación previa. Y todo ello, con independencia del segundo de los filtros del control de incorporación, referido a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas, pues no cumpliéndose el primero de ello, las clausulas ya no se ajustan al control de incorporación y resultan nulas por abusivas. En segundo lugar, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el consumidor pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que sea parte un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para él, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. En este caso, no conociéndose por la actora las referidas clausulas, ni habiéndose discutido o negociado las mismas, difícilmente podría valorar su alcance. Lo que lleva a desestimar este motivo del recurso.

Por otra parte , la alegada necesidad de contratar , justificativa de la premura y necesidad de la contratación , en primer lugar no desvirtúa cuanto se ha expuesto en relación con la falta de negociación ni con la posición de desesquilibrio que comporta , ya que conlleva el pago de unos honorarios durante el periodo que resta de finalización del contrato , sin contraprestación de ningún tipo , y ademas , esta necesidad en modo alguna ha quedado probada , por cuanto enrelacion con el tema de la caldera , ya el anterior Administracion había realizado gestiones respecto a la misma y ademas la Comunidad se encontraba asesorada por letrado , y había emprendido acciones legales y negociaciones necesarias para la instalación de una caldera independiente ,

Todo lo cual nos llevaría no solo a la declaración de nulidad de la clausula , sino tal y como se expone de contrario la carencia de validez de todo el contrato , por las razones expuestas .

Todas estas consideraciones nos lleva a la desestimación del recurso, sin que resulte preciso otro tipo de argumentaciones , sobre cuestiones planteadas y que resultan carentes de relevancia , a tenor de la confirmación de abusividad de la clausula que sirve de base a la reclamaciones deducidas con fundamento en la misma procedimiento la confirmación de su desestimación .

SEXTO.- SE impugna asimismo el pronunciamiento relativo a los realizados por la actora , y cuyo abono ha sido estimado en sentencia , y ello conforme al documento nº 5 de los aportados con la demanda , impugnando expresamente la factura del Registro de la propiedad emitido , pues , si bien es cierto que el articulo 1158 del C civil proceda la acción de reembolso, se requiere que quien realice el pago lo haga de manera voluntaria y no tengo ninguna obligación de hacerlo, por relación contractual o por relaciones derivadas de normas especificas, es decir, que realice el pago, no por sí y en su propio beneficio o en cumplimiento de una obligación propia, sino por cuenta de otro y en beneficio de éste, a fin de obtener reembolso de lo satisfecho. Así lo dispone la STS de 26 de febrero de 2010.

La factura objeto de reclamación , objeto de impugnación y por tanto necesitada de prueba , aparece que se emite a nombre de la Comunidad de propietario y lo que resulta aun mas relevante a los efectos que nos ocupa es que no prueba el abono de la misma por parte de la demandante . Tal y como se afirma en la sentencia no se ha probado que los gastos realizados tengan base en el contrato suscrito , ni mucho menos que la actora haya realizado el abono que reclama , correspondiéndole sin duda la prueba de su abono a quien lo reclama maxime si se tiene en cuenta que la factura parece girada a nombre de la propia comunidad .

Todo ello supone desestimar la demanda sobre el particular , lo que conllevara además394 de la LEC ,al ser el único extremo admitido en la sentencia de instancia , a la desestimación integra de la demandada , con la consecuencia lógica que en materia de costas supone , en aplicación del principio objetivo del vencimiento reconocido en el articulo , a la imposición de costas en la instancia al no apreciar por otra parte la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que permita excepcionar la regla general con arreglo al nº 2 del citado articulo.

SEPTIMO.- Con arreglo a lo establecido en el art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a la recurrentes, al desestimarse este .

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas con motivo de la impugnación al estimarse esta .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación