Sentencia Civil 18/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1276/2021 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda, se alza la parte demandada UNICAJA BANCO SA alegando los siguientes motivos:

1.- Indebida aplicación de la Ley 57/68 y la doctrina jurisprudencial que la interpreta. Improcedencia de la condena al pago de cantidades que el comprador no ingreso en la cuenta de Unicaja . Imposibilidad de identifiacion del destino del ingreso del cheque.

2.- Improcedencia de la condena a UNICAJA al pago de los intereses al tipo del 6% falta de vigencia de la norma que asi los fijaba. Indebida condena al pago de intereses tras la declaracion de concurso. Diez ad quem.

3.- De la improcedencia de la condena en costas de la instancia."

SEGUNDO.-Resulta acreditado que la actora Doña Estefani celebro contrato de reserva y compraventa de vivienda sobre plano con la Mercantil Ingofersa SL el 10 de Noviembre de 2005 en la promocion denominada DIRECCION000 vivienda designada con el DIRECCION001 de Garrucha ( Almeria)

Se reclama en la demanda por la actora el segundo pago realizado de 30.000 euros que se hizo mediante ingreso de cheque bancario numero NUM000 en la cuenta corriente que tenia abierta la promotora en la entidad demandada numero NUM001, en base a lo establecido en la Ley 57/68. (articulo 1, 2)

En cuanto a la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas, se justifica, en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, por "la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto." Garantía que se explicita en el artículo 1 de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La Ley 57/1968 fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el Seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. Esta garantía también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, disp. adic. 1ª, en la que establece que "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas". Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que "la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución". Y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores. Así el artículo 3 de la Ley 57/1968 establece que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual ( tras la LOE interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

Y en interpretación de estos preceptos, señala la Sentencia TS num. 503/2018 de 19 septiembre: "Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo dela Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas enlas que los compradores ingresen cantidades anticipadas".»Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:»Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).»Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

»3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

» No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

»"Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

»En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

En el caso, se constata, en el documento 5 de la demanda que el ingreso de fecha 27 de Septiembre de 2007, valor 1 de Octubre de 2007 por importe de 30.000 euros concepto cheque bancario, en la cuenta de INFOGERSA nº NUM001 de la entidad UNICAJA,

Consta en el documento 4 de la demanda, recibí de dicha cantidad.

En el presente caso resulta del documento aportado, extractos de la cuenta de INFOGERSA nº NUM001 de la entidad UNICAJA, ingresos diversos entre los que existen alguno con diversa indicaciones respecto al contrato de compraventa de pisos. Conociendo perfectamente la entidad demandada, sucursal de dicha zona la actividad de Infogersa y las promociones que promovian en el lugar. Constando en los autos de la documental aportada escrito presentado por la promotora en Unicaja con listado de compradores y copias de contratos, con el fin de obtener financiacion de dichas promociones.

De forma que resulta evidente los ingresos de compradores de vivienda, y si bien en el supuesto de la actora se reseña en el concepto cheque bancario, con una conducta diligente se puede apreciar que se trata de la compra de viviendas, con ingreso en la cuenta de una promotora, por lo Unicaja no puede exonerarse de su conocimiento pues se impone ( sentencia nº 175/2020 de 30 de abril de esta Sala) un deber de vigilancia especial respecto de cuentas abiertas en favor de mercantiles promotoras, como lo es la de INFOGERSA, en donde el extracto pone de manifiesto que desde la apertura de su cuenta fueron ingresadas numerosas cantidades de dinero por diversos titulares en concepto de pago de reserva, entrega a cuenta, pago vivienda, pago apartamento, unidos al nombre su titular, la mayoría los casos, junto al número de vivienda señalada, lo que hace realmente inverosímil el poder afirmar que el director de zona o territorial de la entidad bancaria demandada desconociera la naturaleza de esta cuenta, lo que le hace responsable en la medida prevenida por la Ley 57/1968, cuanto menos por falta de diligencia y control de sus cuentas bancarias, pues lo fundamental, no es el hecho de que la entidad bancaria haya abierto o no cuenta especial, sino que se hayan ingresado cantidades de la promoción de viviendas en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, sin poder ser exigible al comprador, en su condición de consumidor la conducta diligente que se pretende por la recurrente, pues su obligación de pago fue estrictamente cumplida en la forma pactada.

Por lo que procede condenar a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 30.000 euros

TERCERO.-Por último, en cuanto a los intereses, hemos de tener en cuenta la Sentencia nº 353/2019 de 25 de junio, que en relación a la fecha de devengo de los intereses, dice textualmente: " El recurso ha de ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968 , pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas "más el seis por ciento de interés anual" y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.

5.ª) En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )...Conforme al art. 487.3 LEC procede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses legales de las cantidades anticipadas, que se devengarán desde la fecha de cada anticipo". Por otro lado, para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.

En consecuencia, procede el devengo de los intereses legales desde la fecha de su abono hasta su completo pago, como ha venido manteniendo esta Sala en anteriores Sentencias. No considerando sea aplicable la alegada interrupción del devengo de los intereses a partir de la declaración en concurso de la promotora. Ni tampoco la aplicación del seis por ciento como tipo de interes, al no estar en vigor la norma que lo establecio.

Los intereses legales se incrementaran en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion, en base a lo dispuesto en el articulo 576 de la LEC.

CUARTOPor todo lo que procede estimar PARCIALMENTE el recurso de apelacion interpuesto por UNICAJA BANCO SA contra la setencia de fecha 25 de Junio de 2021 dictada en el procedimiento ordinario 1612/2019 del Juzgado de Primera Instancia numero 7 de Malaga, que se ha de revocar parcialmente acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.000 euros mas los intereses legales devengados desde la fecha de su pago, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Sin hacer imposicion de las costas de primera instancia ni las costas del recurso, dada la estimacion parcial tanto de la demanda, como del recurso de apelacion, en base a lo establecido en los articulos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los articulos citados y demanda de general aplicación.