Sentencia Civil 748/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 849/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Breve antecedentes de la instancia.

Se presentó escrito de demanda por la entidad Solución Integral de Aislamiento y Decoración en la que, en base a un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, se reclamaba la cantidad de 62.454,79 Euros. La entidad demandada IBBC Obras, S.L., se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que solicitaba la condena a la parte actora reconvenida de la cantidad de 9.814,10 Euros.

Se dictó sentencia por la que se estima parcialmente la demanda en la cantidad de 23.121,65 Euros y parcialmente la reconvención en la cantidad de 8.374,55 Euros.

Contra dicha resolución se formulan por ambas partes, respectivamente recurso de apelación e impugnación, formulándose igualmente por ambas oposición.

SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por la entidad Solución Integral de Aislamiento y Decoración, S.L.

El recurso se interpone contra todos los pronunciamientos que no le son favorables, realizando alegaciones de no conformidad con los hechos probados de la sentencia, sobre la conclusión de prueba de la resolución en lo que se refiere a la obra realmente ejecutada y la carga de la prueba, sobre el error de valoración de la prueba respecto a las cantidades reclamadas que no han sido acogidas en la sentencia de instancia. Sobre la proposición de prueba formulada en dicho recurso, ya se ha resuelto por la Sala en Auto de fecha 30 de septiembre de 2021

Todas las consideraciones y argumentos contenidos en el recurso se sustentan, en definitiva, en un error en la valoración de la prueba, por lo que cabe destacar que en esta materia es jurisprudencia constante la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

La valoración por el Tribunal a quo de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).

Pues bien aun las alegaciones que se hacen por la recurrente, realizando este Tribunal un reexamen del acerbo probatorio hemos de concluir que no se advierte ilógica o irracional valoración de la prueba sino una valoración conjunta y ponderada de la misma, no pudiendo prevalecer la interpretación partidista y subjetiva de la recurrente frente a la imparcial y objetiva del órgano a quo.

Puesto que reexaminada toda la prueba practicada hemos de concluir, como ya se ha adelantado, que la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias las consideraciones de la sentencia apelada, no obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión. En la demanda se reclamaban los trabajos que se reflejaban en el documento nº 14 acompañado a la misma, consistente en la liquidación practicada en el certificado final de obra que son: Trabajos realizados según contrato, trabajos realizados por administración (anexos), material prestado a IBBC para trasdosado y material dejado en obra tras resolución reclamándose un total de 62.454,79 Euros, una vez descontado las cantidades abonadas por la parte demandada y añadido el impuesto del valor añadido. En la sentencia se analiza de manera racional y lógica la prueba practicada sobre cada una de las partidas reclamadas y resuelve con acierto en primer lugar la discrepancia subsistente entre las partes (que es motivo también de impugnación) sobre los trabajos que fueron efectivamente ejecutados. Ningún reproche puede realizarse a la libre valoración de la prueba que se realiza por el juzgado de instancia tras analizar las pruebas presentadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las practicadas en el acto de la vista y así en el fundamento de derecho segundo y tercero aborda la resolución, las conclusiones de prueba sobre los trabajos efectivamente realizados por la actora, que se certifican en un 87,78%, concluyendo la Juez de instancia que los trabajos efectivamente ejecutados que han sido probados se estiman en un 59,81%, por lo que fija la cuantía de los mismos en 33.327,90 Euros, y descontado el primer pago arroja un importe total de 17.314,52 Euros. Esta conclusión se basa en un meticuloso y concienzudo análisis de las pruebas en las que no se aprecia error alguno pues en primer lugar se analiza la carga de la prueba que recae en la parte actora sobre la acreditación de tal hecho y realiza un acertado análisis de la insuficiencia de datos que aportan los archivos fotográficos aportados con la demanda para después analizar las certificaciones de obra obrantes en las actuaciones, de donde efectivamente se constata que las fotografías aportadas, tomadas durante el tiempo en que se estaba ejecutando la obra y antes de que le fuera vetada su entrada a la misma, no reflejan con claridad las estancias a las que se refiere lo que impide por sí solas una conclusión sobre el hecho discutido del porcentaje de obra realmente ejecutado. La conclusión sobre el porcentaje de obra ejecutado se realiza en la sentencia apelada tanto en la certificaciones de obra como en las declaraciones del testigo perito D. Jose Manuel y testigos Sr. Jose Ramón y Sr. Jose Miguel, sin que merezca reproche alguno en su conclusión sobre la discrepancia entre la certificación final de obra que se liquida en la cantidad de 48.915,24 Euros más IVA y las anteriores, pues esta Sala efectivamente constata que admitido el cese de los trabajos por la parte actora en fecha 25 de Diciembre de 2015, desde la tercera certificación (que no se aporta) y hasta la certificación final, se produce un incremento en la valoración y liquidación de los trabajos que alcanzan la cantidad de 16.264 Euros, pese a que desde tal fecha no se ha realizado trabajo alguno, lo que unido a la aplicación del impuesto a conceptos como préstamo de materiales e indemnización, lleva a concluir lo acertado de su valoración.

No se detiene no obstante la sentencia en tal dato, sino que valora además las testificales antes mencionadas y los documentos aportados por la parte demandada, especialmente el acta emitida por el Arquitecto Sr. Jose Manuel y las explicaciones de éste en el juicio. Se reprocha en el recurso que las conclusiones de prueba se basen en la declaración de dicho técnico, cuestionando su cualificación y el desconocimiento por dicho testigo perito del contrato, realizando consideraciones en materia de valoración que considera adecuadas. Sin embargo esta Sala, no comparte tales consideraciones por cuanto en el marco del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciación que dicha valoración es ilógica o disparatada; y todo ello sin olvidar que es doctrina comúnmente admitida que la concurrencia de una tacha tampoco constituye causa de inhabilidad, y no impide la valoración de la prueba testifical, sin que la existencia de la tacha sea más que una de las circunstancias que concurren en el testigo, y que habrá de apreciarse juntamente con las otras circunstancias, y con la razón de ciencia que hubieren dado y todo conforme a las reglas de la sana crítica, y en combinación con las otras pruebas practicadas. El visionado del soporte audiovisual que recoge las pruebas testificales practicadas al efecto, pone de manifiesto que no puede censurarse la valoración que de la prueba testifical efectuó la Juzgadora de instancia, que analiza de forma exhaustiva los testimonios de los mismos, sin que la valoración realizada pueda tacharse de ilógica o disparatada, pues se valoró especialmente en la testifical del Sr. Jose Manuel la directa intervención en la obra, el conocimiento de todas las estancias de la obra y especialmente el acta levantada en el que recoge de forma separada y detallada la valoración de la obra en cada una de las habitaciones y planta por planta. Además se realiza una valoración conjunta de sus declaraciones con las realizadas por el Sr. Jose Ramón. Estas declaraciones, junto a la documental obrante y aportada por ambas partes, han sido valoradas conjuntamente en la conclusión del porcentaje de obra ejecutado que más arriba se ha indicado y nada cabe añadir a la acertada conclusión de prueba que se recoge en la fundamentación segunda y tercera. Igual conclusión de prueba llega esta Sala con respecto a las partidas reclamadas en la demanda con respecto a las detalladas en el anexo 2 del documento nº 8 de la demanda, dada la ausencia de prueba de conformidad o acuerdo entre las partes sobre partidas no incluidas inicialmente en el contrato pues como se establece en su clausulado se acordó que todo aumento de obra exigía la autorización escrita y no existe dato documental ni testifical que avale la conformidad de los trabajos que se reclaman fuera de contrato. En el mismo sentido tampoco merece reproche alguno la conclusión de prueba sobre la reclamación de la partida de 1305,64 Euros por materiales de trasdosado en paredes, dada la ausencia de prueba al respecto. Finalmente la inclusión en la certificación final de 5145,06 Euros de materiales de obra dejados en la misma, consta acreditado que tras la realización de los últimos trabajos en el mes de diciembre, la actora tuvo oportunidad de retirar todo el material de la misma, como se desprende la testifical de D. Jose Miguel en el acto de juicio y si no se hizo por imposibilidad de transporte, como declaró dicho testigo, no por ello se acredita que la existencia de material dejado en la obra, que es negado por la demandada. Igualmente se aprecia una ausencia al respecto de prueba directa pues no se aporta factura de material para poder realizar un juicio de comparación en razón a lo que se afirmaba ejecutado con el valor del material que se afirma se quedó en la obra.

En cuanto a las alegaciones del recurso, referidas a los pronunciamientos sobre la reconvención formulada por la entidad IBBC Obras, S.L., contenidas en la alegación quinta del recurso de apelación, viene referida a la reclamación de la cantidad de 8.374,55 Euros consecuencia de los trabajos de reparación y repaso por sobrecostes derivados de errores de ejecución, las mismas se sustentan en una partidista valoración de la prueba que realiza la parte recurrente, sin que es Sala observe error alguno en la conclusión de hechos probados de la sentencia objeto de apelación pues resulta acreditado documentalmente, tanto por el certificado emitido por D. Juan Alberto, ratificado en juicio y por la factura aportada como documento nº 7 de la contestación emitida por la empresa Jadi S. Coop. , cuyo contenido corroboró el testigo D. Pedro Francisco, la existencia de los trabajos que se reclaman. Igualmente han sido valoradas por la juzgadora de instancia en inmediación y sin que se demuestre error o falta de lógica en la conclusión de prueba, el acta elaborada por el Arquitecto Técnico D. Jose Manuel y las manifestaciones del mismo en juicio que expone con claridad que tras el cese de los trabajos en Diciembre de 2015 se observan defectos de ejecución en diversas estancias, afirmaciones que corroboran otros testigos como D. Juan Alberto y D. Alejandro. Es por ello que asume la Sala las acertadas conclusiones de la sentencia objeto de apelación en este pronunciamiento condenatorio, sin que las demás alegaciones sobre el resto de las cantidades reclamadas a las que se hace alusión en el recurso de apelación merezcan un pronunciamiento al respecto pues no han sido objeto de condena a la recurrente ya que dichas pretensiones fueron desestimadas.

TERCERO.- Resolución de la impugnación formulada por la entidad IBBC Obras, S.L.

Se articula en el escrito de impugnación tres motivos: a) Vulneración en el fundamentos de derecho tercero y séptimo de los artículos 217, 299, 326 de la LEC, así como los artículos 1089, 1091 y 1593 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable y error en la valoración de la prueba. b) Vulneración de iguales preceptos y error en la valoración de la prueba con respecto al fundamento de derecho cuarto y séptimo. c) Vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 3/2004 y artículo 1.100 del Código Civil y error en la valoración de la prueba.

El primer motivo se refiere al pronunciamiento tercero de la sentencia en cuanto considera acreditado que la parte demandante se tenía encargar de ejecutar la cúpula. Al respecto considera la parte que existe una error en la valoración de la prueba con vulneración de los preceptos de la misma. Esta Sala, como más arriba ya ha adelantado al analizar el fundamento de derecho de la sentencia que concluye que la obra se ejecutó en un 59,81%, la correcta valoración de la prueba que hace la Juez de instancia con respecto a la obra que ha quedado acreditada se ejecutó por la parte actora, no existiendo infracción alguna de los preceptos invocados de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civil, que se aplican acertadamente en la resolución objeto de impugnación. Y en lo que respecta a la cúpula se alega en el recurso la infracción de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC, al fundar la conclusión de hechos probados al respecto en una conversación de whatapp que fue impugnada en la contestación, por lo que carece de valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículo 299 y 326 del mismo texto legal. Del renovado examen de las actuaciones se concluye que la sentencia no se fundamenta, exclusivamente, en el documento nº 3 de la demanda que recoge unas conversaciones de whatapp; antes al contrario se funda la conclusión sobre el encargo de ejecutar la cúpula, aún cuando no estaba presupuestada, en la valoración conjunta de tal documento y en las manifestaciones en juicio del Sr. Jose Manuel y el Sr. Jose Ramón, además de de lo declarado por testigo, el Sr. Jose Miguel, valoraciones que asume esta Sala, incluida la conversación de refleja el impugnado documento nº 3. Conforme al art. 326-2 LEC, " Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto (...)". Por tanto, en principio, presentado tal documento como fundamento de la reclamación por la parte actora, es a ella a quien correspondía proponer prueba sobre la autenticidad del mismo a la vista de la impugnación de la parte contraria. Ahora bien, dicho precepto legal también prevé que: " Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica". Por tanto la impugnación de un documento no supone que el mismo carezca en absoluto de valor, sino que se debe valorar el mismo conforme a la sana crítica, puesto que el cotejo se prevé como potestativo y se regula la posibilidad de aportar cualquier otro medio de prueba que resulte útil para acreditar la autenticidad del documento impugnado. Como aquí ha acontecido sin que por tanto exista vulneración de los preceptos procesales y mucho menos sustantivos invocados en el escrito de impugnación, sin que se aprecie ningún error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la cúpula que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. Se desestima pues el motivo.

En lo que respecta al segundo de los motivos, fundado igualmente en la infracción de los mismos preceptos procesales y sustantivos del motivo anterior, inciden la errónea valoración de la prueba con respecto a la afirmación en la sentencia relativa a la contratación, fuera de presupuesto, de la lana mineral y ello en cuanto a juicio de la parte impugnante, se funda tal conclusión en una errónea interpretación de los documentos 2 y 3 de la demanda y nº 2 del escrito de contestación. Considera la impugnante que la parte actora debió haber presentado presupuesto aceptado y firmado por la demandada así como la factura de compra, incurriendo error en la valoración de un presupuesto aportado por la actora sin aceptar por la demandada creado unilateralmente sin tener en cuenta lo acordado sobre contratación de partidas extraordinarias.

El motivo debe ser desestimado. La Sentencia igualmente a lo antes indicado, se pronuncia sobre el encargo fuera del presupuesto en base no solo al documento nº 3 de la demanda, conversación de whatapp en la que se hace alusión de una manifestación de "encargate de la fibra", sino a las testificales practicadas y revisadas sus declaraciones, cabe concluir que efectivamente existe un presupuesto redactado por la actora que está fechado el 18 de Septiembre de 2015 y se refiere a suministro y colocación de 1.382,65 metros cuadrados de lana mineral PV Acustiver de 50 mm, y de la testifical de D. Blas y del resto de las testificales se acredita que la instalación de la primera partida de la lana mineral se realizó por la parte actora, lo que prueba conformidad con el presupuesto aportado, sin que exista prueba concluyente que toda la instalación de lana y su compra lo fuera a costa de la parte demandada y su personal. La instalación de la lana ya estaba prevista desde el principio de la obra como se constata de la testifical practicada y de tales declaraciones se concluye que l alana se comenzó a colocar en la obra por personal de la actora; y el documento nº 2 de la contestación, prueba solo la compra de material de 84 rollo en base a un presupuesto (según la traducción del documento redactado en inglés y francés) que se refiere al suministro de material de 84 rollo, adquisición posterior y distinta de la que se reclama, que obedeció la necesidad de complementar el grosor del material de lana mineral para poder instalar el pretendido por el contratista de 30 centímetros, como concluye la sentencia de instancia, por lo que no prospera el motivo.

En lo que respecta al tercer y último motivo de la impugnación formulado, en lo que respecta a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 3/2004 y artículo 1.100 del Código Civil y error en la valoración de la prueba, la Sentencia de instancia establece al respecto: " Por todo lo expuesto, de conformidad con el artículo 1089 y siguientes del Código Civil y 1255 y 1258 del mismo texto legal , procede estimar parcialmente la demanda formulada por Solución Integral de Aislamiento y Decoración S.L. frente a IBBC Obras, S.L. y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 17.314,52 euros, más 5.807,13 Euros, en total 23.121,65 Euros, más IVA; más el interés solicitado de demora conforme a la Ley 3/2004, desde el 18 de febrero de 2016, al que no se ha hecho oposición expresa en contestación." En el recurso se sostiene que, al contrario de lo que afirma la sentencia, la impugnante sí realizó oposición a tal petición al contestar a la demanda, por lo que no proceden los intereses ni concurren los requisitos legales para su aplicación.

El motivo no prospera.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que " todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

En la demanda se solicitaban intereses de demora, argumentándose del modo siguiente: " En cuanto al devengo de los intereses de demora, con la aplicación de la Ley 3/2004, su devengo se produce automáticamente, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor. Ley 15/2010, En relación al cálculo de los intereses deben tenerse en cuenta los artículos 4 , 5 , 6 y 7 de la citada Ley, en la redacción dada con la reforma introducida por la Ley 15/2010, de 5 de julio : Artículo 4 . "Determinación del plazo de pago. 1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes. b) Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, sesenta días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios. c) Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la mercancía.". Artículo 5. "Devengo de intereses de demora. El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor".

Habiendo resuelto la demandada unilateralmente el contrato de arrendamiento de servicios que le unía con mi representada el día 18 de diciembre de 2.015 es por lo que esta parte solicita que los intereses de demora empiecen a contar a partir de los sesenta días de dicha fecha, es decir, a partir del 18 de febrero de 2.016."

Era igualmente objeto de suplico tal petición, y sobre dicha cuestión la parte demandada no formuló oposición alguna a dicha pretensión de condena dineraria accesoria a la reclamación del principal, pese a invocarse expresamente la ley aplicable y la fecha de cese del contrato y el tiempo en que debía computarse el día "a quo",más allá de una genérica oposición a la demanda, cuyos fundamentos en cuanto a las peticiones de condena de principal sí se contestan, pero nada se alega sobre procedencia de la petición de intereses ni sobre inicio del cómputo, aún en la hipótesis de estimación parcial, por lo que en aplicación de dicha doctrina la discusión sobre su procedencia se introduce por primera vez en el recurso de apelación. De este modo la Sentencia respeta lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC, que establece: " Las sentencias debe ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demas pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito." Por tanto el motivo del recurso no se dedujo en la contestación, por lo que la alteración de alegaciones realizadas en la instancia con respecto a los intereses comporta una vulneración de los principios de contradicción, defensa y seguridad jurídica y de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidad y resolver la cuestión "ex novo" sobre la procedencia de la aplicación o no de los intereses solicitados en la demanda.

CUARTO.- Desestimado el recurso y la impugnación formuladas, se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante e impugnante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.