Sentencia Civil 214/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 663/2022 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de las mercantiles MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda entablada por los actores Sres. Ester Emiliano y declara nulo el contrato de aprovechamiento por turnos suscrito entre las partes en fecha 15 de abril de 2008, por el que adquirieron el derecho a disfrutar de un periodo vacacional anual en el complejo turístico denominado "MarriottŽs Marbella Beach Resort", condenando a la parte demandada a reintegrar a los actores la suma de 13.984 libras esterlinas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin imposición de costas a la parte demandada.

La Magistrada de Instancia fundamenta sucintamente la estimación de la acción de nulidad respecto del contrato de fecha 15 de abril de 2008 en considerar aplicable la Ley 42/1998 y entender que la duración del contrato es contraria a lo dispuesto en el art. 3 de dicha ley, lo que debe dar lugar a la nulidad de pleno derecho del mismo. Y en cuanto a las consecuencias de la nulidad computa el uso que de los derechos habían hecho los actores y no estima aplicable al caso el art. 11.2 de la Ley 42/1998 con relación a la solicitud de devolución del duplo de la cantidad entregada, al acreditarse la entrega de las condiciones generales e información precontractual del contrato y el cumplimiento de los requisitos exigidos. Así mismo, entiende que el contrato de fecha 29 de junio de 2008, cuya nulidad igualmente interesa por indeterminación de objeto, no puede acogerse porque de la lectura de las condiciones particulares y generales se observa que no solo se trata de un derecho real ilimitado, que se ha inscrito en el Registro de la Propiedad, sino que, además, el objeto está perfectamente determinado y en cuanto a su régimen temporal porque consta que se pactó una duración de 50 años.

Y frente a dicha resolución se alza la parte demandada alegando como motivos de apelación: 1º) Falta de legitimación pasiva de MVCI Management S.L., en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por los demandantes por el contrato. 2º) infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, al declarar aplicable al contrato el límite de duración de 50 años establecido en el art 3 de la ley cuando dicho precepto no resulta aplicable al ser el contrato suscrito con anterioridad a la adaptación de régimen de dicha Ley. 3º) Infracción del art. 9 de la CE y 2.3 del CC, al propugnar una aplicación retroactiva de la Ley. 4º) Infracción del principio de conservación de los contratos, al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado el plazo de duración. 5º) Error material en la cuantificación del importe a restar del precio a restituir en atención a los años de vigencia del contrato. 6º) Infracción de los arts. 7.1 y 7.2 del CC por ser las pretensiones ejercitadas contrarias al principio de la buena fe.

Por su parte la parte actora interpuso igualmente recurso de apelación, que sustentó en los siguientes motivos: Respecto del contrato de fecha 15 de abril de 2008 (Marriotts Marbella Resort): 1º) Las condiciones generales no forman parte del contrato, no fueron entregadas a los actores a su firma y no se encontraban anexionadas al mismo ni firmadas por las partes. 2º) Incorrecta interpretación de la norma 9 de la Ley 42/98 al considerar que el objeto del contrato está determinado, cuando se adquirió una semana flotante no concretada y no se hizo constar el apartamento objeto de contrato inscrito en el Registro. 3º) Infracción de los arts. 8 y 9 y 1.7 en relación con el art. 11 de la Ley 42/98 y jurisprudencia aplicable, en cuanto a la devolución doblada de la cantidad abonada como anticipo.

Con relación al contrato de 29 de junio de 2008 (Marriotts Playa Andaluza): 1º) Incorrecta interpretación de la Magistrada de Instancia al considerar que el contenido del contrato no infringe el art. 9 de la Ley 42/98, en lo referente al plazo de duración del Régimen de 50 años previsto en las condiciones generales, al no recibir las mismas y no preverse en el contrato, ni constar los datos registrales del alojamiento adquirido y porque se adquirió una semana flotante no concretada. 2º) Infracción de los arts. 8, 9. y 1.7 en relación con el art. 11 de la Ley 42/98 y jurisprudencia aplicable, en cuanto a la devolución doblada de la cantidad abonada como anticipo.

Ambas partes se opusieron al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación.

RECURSO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS MVCI MANAGEMENT S.L. y MVCI HOLIDAYS S.L.

SEGUNDO. -Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, referido al contrato de fecha 15 de abril de 2008, por el que los actores adquirieron un derecho de uso por tiempo compartido de la semana 42, identificada como "EY Oro", respecto de un apartamento de dos habitaciones del apartamento NUM000, en el complejo turístico "MarriottŽs Marbella Beach Resort", sito en Carretera de Cádiz, Km 193, de Marbella, ha de partirse de lo resuelto por la Sala anteriormente y más concretamente en sus sentencias de fechas 4 de junio y 21 de septiembre de 2021, dictadas en los Rollos de apelación nº 87/2020 y 264/2020 y demás posteriores, en el que intervinieron como entidades demandadas las mismas que en este procedimiento, referidas a la nulidad de un contrato, similar al de autos (Complejo denominado MarriottŽs Club Son Antem sito en Lluchmajor, Mallorca), e incluso en la dictada en el rollo nº 721/20, referida a un contrato idéntico y al mismo complejo inmobiliario que el de autos, MarriottŽs Marbella Beach Resort, por el que los actores adquirieron una semana, modalidad "Gold", todo ello en consonancia con lo resuelto por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica se acepta y da por reproducida en esta alzada, a saber:

"Si aplicamos la doctrina anterior al caso que nos ocupa, observamos que la entidad demandada, en la escritura de adaptación de regímenes de aprovechamiento por turno, otorgada el día 1 de diciembre de 2000, a los efectos prevenidos en la DF 2ª de la Ley 42/1998 , declara que el régimen preexistente continuará por plazo cierto hasta el sábado 2 de enero de 2.077, esto es, a los 77 años, lo que infringe el plazo máximo de 50 años que determina el artículo 3 de la Ley 42/98 , que le es aplicable.

Por tanto, la infracción de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , relativo al régimen temporal, supone la nulidad de pleno derecho del contrato, según la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en las STS, de Pleno, núm. 192/2016, de 29 de marzo de 2016 (Ponente: Salas Carceller), en la que se declara que "al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.".

Por lo demás, los motivos del recurso planteados en aquel procedimiento coinciden en parte con los aquí suscitados. Lo acordado en las sentencias de esta Sala al resolver aquellos recursos es plenamente aplicable a este.

Respecto del primer motivo atinente a la falta de legitimación pasiva de la entidad MVCI MANAGEMENT SL, cabe dar por reproducidas las consideraciones contenidas en la sentencia apelada, a saber:

"Los contratos cuya nulidad se pretende se otorgaron en fechas 15 de abril de 2008 y 29 de junio de 2008, de un lado, por ambas sociedades demandadas, MVCI HOLIDAYS, S.L y MVCY PLAYA ANDALUZA, S.L., en su condición de vendedoras, y MVCI MANAGEMENT, S.L., en su condición de "agente del vendedor", y de otro lado, por los Sres. Ester Emiliano, lo que supone que la declaración de nulidad de los contratos afecta a las dos sociedades que los suscribieron, por lo que ambas debían ser demandadas. Además, resulta indiferente para los compradores las relaciones internas existentes entras ambas mercantiles, por lo que debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva."

La confusión en que incurre el contrato en lo relativo a la indefinición y finalidad de la intervención de cada una de las sociedades intervinientes en el contrato (se habla de vendedores y agente del vendedor) aconseja la condena solidaria de todas ellas al instarse como acción principal la de nulidad contractual y no concretarse a que mercantil irán destinados los pagos.

Respecto del segundo motivo, en el presente caso, constan acreditados documentalmente en autos los siguientes extremos: Que con fecha 15 de abril de 2008 la parte actora suscribió con las entidades codemandadas MVCI Holidays, S.L. y MVCI Management, S.L., un contrato por el que los actores adquirieron un derecho de uso por tiempo compartido de la semana 42, identificada como "EY Oro", por el sistema llamado flotante respecto de un apartamento de dos habitaciones del apartamento NUM000, en el complejo turístico "Marriott's Marbella Beach Resort", sito en Carretera de Cadiz, Km 193, de Marbella, por importe de 18.400 libras esterlinas, con una cuota inicial de mantenimiento anual de 718,78 euros.

De conformidad con lo expuesto en el contrato, los compradores efectuaron dos pagos de 1.840 y 16.560 libras, los días 29 de abril y 29 de mayo de 2008, respectivamente.

Como se afirma en las sentencias de la Sala antes citadas, "Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato -estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte apelante mantiene en esta alzada que la sentencia dictada infringe la DT 2ª apartado 3 de la Ley 42/1998 en relación con el apartado 2 en cuanto a la duración de los contratos alegando que, en el caso de autos, los mismos tiene una duración determinada y que por lo tanto no pueden ser declarados nulos por tal motivo.

En tal sentido, en el supuesto litigioso planteado ha de partirse de que reconocida por las partes la realidad de la celebración y contenido del contrato litigioso, aportado como documento nº 2.1 de la demanda, con su traducción al español como documento nº 2.2, y 4 y 4 bis de la contestación, Condiciones generales del Resort y su traducción al español como documentos 2.3 y 2.4 de la demanda y 5.1 y 5.2 de la contestación, con una duración pactada de 77 años, hasta el día 2 de enero de 2.077, así como que el disfrute de los contratos se ha prolongado, como después se dirá, al menos entre los años 2008 y 2.021 inclusive,

Pero no es menos cierto que tales plazos excedían de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.

Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que, al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 , no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que "En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto". Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO. -También alega la apelante en estrecha relación con la cuestión de la duración del contrato, que la sentencia dictada infringe el art. 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil al propugnar una aplicación retroactiva de la ley y vulnerción del principio de conservación de los contratos.

Ambos motivos han de ser desestimados.

Sobre esta cuestión la Sala da por reproducido lo resuelto con anterioridad, a saber:

Comenzando por el segundo -infracción del art. 9 de la CE y 2.3 del CC -, la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración de los contratos e interpretar la Disposición Transitoria 2 ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

En cuanto a que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato, tampoco puede ser admitido puesto que el contrato es declarado nulo de conformidad con lo expuesto en líneas precedentes y por lo tanto no es posible su conservación.

CUARTO. - El quinto motivo de recurso relativo a la errónea valoración de la prueba en relación con el uso realizado por los demandantes de los derechos adquiridos ha de ser estimado, habida cuenta que no ha sido ni siquiera negado o desvirtuado de contrario (véase escrito de oposición al recurso y documento nº 20 de la contestación) el hecho de los actores usaron de los derechos adquiridos por primera vez el año 2008 (pese a constar en el contrato como primer año de uso el 2009), y como último año el 2021 (se dictó sentencia en enero de 2022) al haberse reservado para disfrutar de sus derechos en dicho año 2021. Por tanto, los años que deberán descontarse del importe a restituir son 14 años y no los 12 que fija la sentencia apelada, por lo que la cantidad a detraer del importe abonado de 18.400 libras será la de 5.152 libras esterlinas y no la de 4.416 libras que fijó el Juzgado, debiendo fijarse el importe total de condena por tal concepto en 13.248 libras esterlinas en lugar de las 13.985 libras que declaró la sentencia apelada.

El motivo debe ser estimado y revocada en dicho particular la sentencia apelada

QUINTO.- Finalmente; alega la parte apelante que la sentencia dictada infringe los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil al declarar la nulidad radical de los contratos por excesiva duración cuando los actores apelados han hecho uso de los derechos durante 14 años, conocían la duración del régimen y no llegan a cumplir siquiera el periodo de 50 años (alegación 6ª del recurso).

El motivo también ha de ser desestimado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012 , (...), en la cual se dice que «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....»".

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la desestimación sustancial del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en lo que al mismo se refiere, con la modificación expresada en el fundamento jurídico anterior.

SEXTO. -En materia de costas, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su no imposición a la parte recurrente, acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

RECURSO DE LA PARTE ACTORA

SEPTIMO. -Nulidad de los contratos objeto de litis por indeterminación del objeto.

En efecto los actores recurrentes sostienen en su extenso, farrogoso y reiterativo escrito de recurso, que ambos contratos litigiosos de fechas 15/04/2008 y 26/06/2008, por los que adquirieron por el precio de 18.400 y 16.800 libras esterlinas sendos derechos de aprovechamiento por turno por el que se les atribuía la facultad de disfrutar de una semana vacacional de temporada ORO en un apartamento de dos dormitorios, en los complejos Marriott`s Marbella Beach Resort y Marriott`s Playa Andaluza, respectivamente, incurren en causa de nulidad por indeterminación de objeto y del plazo legal de duración.

Como antes se dijo, no es discutible a juicio de la Sala que el primer contrato de 15 de abril de 2008 adolece de nulidad por infracción del art. 3 de la Ley 42/98. Tampoco lo es que el segundo contrato de 29 de junio de 2008 no adolece de nulidad por dicho motivo, por cuanto la Sala entiende acreditado que a la firma del contrato se entregó a los compradores las condiciones generales en formato libro, dado el tenor de las condiciones particulares firmadas por estos (véase cláusula 8ª) y lo que es importante que en los apartados 3 de la escritura de 18 de abril de 2002, de constitución del Régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Abogados de Granada D. Ignacio Bayón Pedraza, inscrita en el Registro de la Propiedad de Estepona, se determina que el plazo de duración del Régimen es el de 50 años, lo que igualmente se hace constar en la cláusula 1.3 del apartado 1 de las condiciones generales, luego terminaría el 25 de abril de 2052 (fecha de extinción del régimen).

No obstante lo anterior, respecto de la invocada nulidad de los contratos por indeterminación de objeto, como expresa la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada en el Rollo de apelación nº 177/20, que resuelve un recurso con relación a la misma entidad demandada y a un complejo inmobiliarios similar al de autos, sito en Estepona, con cita de la sentencia del TS nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

Como se ha dicho, no negada la realidad de los contratos, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en si de acuerdo con uno de los motivos esgrimidos como causa de nulidad, indeterminación del objeto, concurre y es de apreciar en los mismos.

Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa",es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento"sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

Examinados los contratos no cabe más que concluir en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7).

Los contratos no recogen referencia registral alguna respecto de los apartamentos objeto de los mismos. Sostiene la parte apelante, que se recoge en anexos, pero, aun cuando admitiéramos que dichos anexos que contienen, entre otros, las condiciones generales, respecto de las que se dice en los contratos que se han entregado a los adquirentes, con firma de reconocer dicha entrega, lo cierto es que analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento; sí se hace referencia a un número de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente. Además, si obviar que de forma anómala y con infracción del art. 1 de la Ley 42/98 se contiene en su regulación una modalidad de aprovechamiento flotante que puede llevar a la imposibilidad legal del ejercicio del derecho o a dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor, ante el hecho de que dicha empresa puede determinar en última instancia el alojamiento y la semana a disfrutar por el titular del derecho.

Concretamente, se recoge en el primer contrato y en las condiciones referidas como identificación del objeto del contrato (cláusula 2 del contrato) lo que se denomina "Derechos transferidos" concretado en los siguientes términos:

"Número de semanas: UNA

Temporada(s): EY Oro Vacaciones

Tipo de vivienda: 2 DORMITORIOS

Primer año de uso de ocupación: 2009

Consta así mismo que se le asignó el apartamento número NUM000, semana 42.

En las Condiciones Generales, en el Apartado finca (pg. 2 CCGG) se recoge: "la totalidad o parte de las parcelas de terreno situadas en el municipio de Marbella, Ctra. de Cádiz a Málaga, km. 193, en la provincia de Málaga, de una superficie total de 59.245,91 m2,número 27 de la zona PA-VB-9, Marbella del Este, en la zona conocida como Las Chapas de Marbella, Las parcelas están inscritas en el Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, como fincas 9.784, 9.785, 12.905, 12.906, 13.667, 13.668, 12.285, 17.352, 17.353, 17.3564, 17.355 y 9.786."

En el segundo contrato, de fecha 5 de octubre de 2016, y en las condiciones referidas como identificación del objeto del contrato lo que se denomina "Derechos transferidos" concretado en los siguientes términos:

"Número de semanas: UNA

Temporada(s): EY Oro

Tipo de vivienda: 2 DORMITORIOS

Primer año de uso de ocupación: 2009

Consta así mismo que se le asignó el apartamento número NUM001, semana 24.

En las condiciones generales, en el apartado finca, se recoge la parcela donde se levanta el complejo, consignándose los datos registrales de la misma. "Parcela ZO-03, situada en el Sector SUP-TE4 (conocido como Matas verdes), situado en la Ctra de Cádiz a Málaga, Km.168, 29680 Estepona (Málaga) e inscrita en el Registro de la Propiedad núnero 2 de Estepona en el folio 112, Libro 814, Tomo1064 y parcela 52.790. La vendedora es la propietaria de la finca en virtud de una escritura notarial otorgada ante el Notario de Mádrid Sr. Luis Garay Cuadros, a 27 de marzo de 2001 con el número de protocolo 1297.

Por tanto, y en conclusión, se precisa la identificación registral de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, por lo que sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones invocadas por las recurrentes, que resultaría innecesario, los contratos han de ser considerados nulos por falta de concreción de objeto.

El motivo ha de ser estimado.

OCTAVO. -En cuanto a la devolución de los anticipos, y ante la dicción de los propios contratos y sus anexos, se ha de concluir que, sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aun cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurren en fraude de ley ( sentencias del TS de 25 de octubre de 2016 y 20 de enero de 2017, entre otras).

Pero en ello hay que distinguir entre el anticipo en sí mismo y la sanción de la devolución del duplo de darse determinadas circunstancias.

La doctrina del TS viene diciendo que, aunque es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato (normalmente de adhesión) que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual los demandantes han podido disfrutar durante varios años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

Procede, pues, declarar la nulidad del referido contrato por falta de concrección de objeto, concretamente por falta de identificación registral del apartamento cuyo derecho se transfiere, y la condena de las entidades demandadas a restituir a los actores la cantidad satisfecha en concepto de precio de dicho contrato por valor de 16.800 euros, deducido el valor de las estancias consumidas por los actores, que ha cifrarse en 14 años disfrutados desde el año 2008 a 2021, a razón de 381,81 libras por año, tomando como referencia el plazo de duración del régimen de 44 años, lo que determina que la cantidad a deducir sea la de 5.345,34 euros y la cantidad a restituir por tal concepto se fije en 11.454,66 euros.

NOVENO. -En cuanto a la devolución duplicada, ya se ha dicho que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8 viene referido a la información en general que debe contenerse en un documento informativo con el carácter de oferta vinculante en la que se deben recoger los extremos referidos a la identidad del promotor, la naturaleza real o personal del derecho, así como los datos de la obra, situación y descripción del inmueble, los servicios e instalaciones comunes, empresa encargada de la administración, precio, número de alojamientos, derechos de desistimiento y resolución, si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato.

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato y, entre otros datos, se exige que contenga la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina"(apartado 1, nº 3), que, como ya se ha apuntado, es uno de los requisitos que incumple el contrato objeto de esta litis.

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ".

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)."Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)".Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad".

En el supuesto de autos, entiende la Sala que en este caso, cuando menos, no se cumple el requisito de la identificación registral de los apartamentos, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato, según dispone el art. 9.1.3º de la Ley 42/98. Por tanto, era necesario que el juzgador se pronunciara sobre el cumplimiento de tales preceptos a los efectos de determinar la aplicación al caso del art. 11 de la referida Ley, todo ello con independencia de que, como se dijo, cabe entender que se entregó la documentación exigida a los actores a la firma del contrato, aunque esta no se acomodaba al contenido exigido por los preceptos señalados.

Por tanto, dado que los pagos de anticipos se efectuaron antes del transcurso de los tres meses cuando no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, se ha de concluir con la condena a la devolución de las cantidades anticipadas de 18.400 y 16.800 libras esterlinas, respectivamente, resulta obligada.

Procede, pues, estimar el motivo y el recurso y, en su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de que respecto del primer contrato de fecha 15 de abril de 2008, procede condenar a las entidades demandadas al pago de 13.248 libras en concepto de restitución de las cantidades satisfechas deducido el valor de las estancias consumidas por los actores y 18.400 libras en concepto de devolución de la cantidad duplicada. Y respecto del segundo contrato de 29 de junio de 2008, procede condenarlas al pago a los actores de la cantidad de 11.454,66 libras en concepto de restitución de las cantidades satisfechas deducido el valor de las estancias consumidas por los actores y 8.765,28 libras en concepto de devolución duplicada de la satisfecha dentro del plazo de tres meses a que alude el art. 11 de la Ley (1.680 y 6.720 libras abonadas y dos plazos de la cantidad aplazada a razón de 182,64 euros/plazo), lo que hace un total de 51.918,44 libras esterlinas.

DECIMO.-La estimación del recurso de los actores conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a los mismos, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.