Última revisión
11/09/2023
Sentencia Civil 362/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1405/2021 de 19 de mayo del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Mayo de 2023
Tribunal: AP Málaga
Ponente: JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA
Nº de sentencia: 362/2023
Núm. Cendoj: 29067370042023100353
Núm. Ecli: ES:APMA:2023:869
Núm. Roj: SAP MA 869:2023
Encabezamiento
SECCION Nº 4
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil veintitrés.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO SANTANDER S.A, CAIXABANK S.A. y ABANCA S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS, BELEN OJEDA MAUBERT y JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, D. RAFAEL MEDINA PINAZO y D. JUAN CALDERON RIESTRA. Es parte recurrida Paloma, Nazario, BBVA S.A., BMN S.A.( ACTUALMENTE BANKIA S.A.) y BANCO SABADELL, S.A. que está representados por el Procurador D. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO, MARIA SANDRA MONTES CECILIA respectivamente y defendidos por el Letrado D. ANTONIO GABRIEL AGUILERA BERENGUER, JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA y GUILLEM IBAÑEZ ESCOI, que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada respectivamente.
Antecedentes
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Por la representación procesal de la entidad Caixabank SA, se presentó recurso de apelación alegando en primer lugar, error en la valoración de a prueba y de la jurisprudencia que interpreta la Ley 57/68, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En segundo lugar, improcedencia de la fijación del dies a quo en la fecha del depósito de las cantidades en la cuenta de mi mandante. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora.
Por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, se presentó recurso de apelación alegando en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto del pago de cantidad . Ausencia de actividad probatoria de la demandante, y falta de responsabilidad de la recurrente. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas a la actora.
Por la representación procesal de D. Nazario y Dª Paloma, se presentó escrito de oposición a los recursos planteados, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
En primer lugar la alegación de error en la valoración de la prueba al entender que consta un incumplimiento en la entrega de la vivienda. Con fecha 29 de septiembre los compradores comunicaron a la administración concursal de la promotora su voluntad de escriturar la compraventa y dos meses después se obtuvo licencia de primera ocupación sin que se instase la resolución de contrato por los compradores. En cuanto al contenido del citado escrito es analizado su contenido por la Juez de Instancia, pero habrá que tener en cuenta que la citada vivienda no obtuvo la licencia de primera ocupación hasta después de la declaración de concurso de la entidad Aifos.Por dicha declaración fueron resueltos todos los contratos y no consta que en las actuaciones que el comprador fuese requerido por la entidad vendedora para el otorgamiento de escritura pública de la vivienda por estar esta terminada y en disposición de ser entregada. Por lo tanto el motivo debe ser desestimado
En segundo lugar inexistencia de responsabilidad derivada de la Ley 57/68, y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y en tercer lugar, error en la valoración de la prueba al entender que constan acreditados los anticipos en una cuenta de la promotora abierta en el banco de Santander y que la entidad conocía que los ingresos efectuados correspondían a anticipos para la compra de una vivienda.
Obra en autos el contrato privado de compraventa de fecha 27 de septiembre de 2004 siendo el precio fijado para la compraventa de 122.996,50 euros que se abonaría de la siguiente forma: 13.500 euros a la firma del contrato que serviría como carta de pago; 80.465 euros mediante la subrogación en el préstamo hipotecario; y 29.031,50 euros mediante la aceptación de los siguientes efectos: una letra de cambio por importe de 435,52 euros con vencimiento el 24/10/2004; 19 letras de cambio por importe de 435,47 euros cada una de ellas con vencimientos mensuales desde el 24/11/2004; 1 letra de 8.128,82 € con vencimiento 24/07/2005 y y 3 letras de cambio cuatrimestrales por importe de 4.064,41 euros con vencimientos desde el 24/09/2005 (doc. nº 2 de la demanda).
Consta en el documento nº 3 el certificado emitido por el Juzgado de lo Mercantil en el que se acredita el pago total de la cantidad de 42.531,50 €, y la cantidad de 29.031,50 €, especificándose en el citado documento la entidad bancaria en que es descontada cada cambial, siendo estas las entidades demandadas.
Y en cuanto a la posibilidad de control que tenía la entidad bancaria sobre la finalidad de tales ingresos al haber sido efectuados mediante el descuento de letras de cambio, también se ha pronunciado esta Sala, entre otras sentencia nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18, y en ésta última, decíamos:
"La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario", y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma").
Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968 , que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 , según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".
Dicho lo cual y teniendo en cuenta que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, en modo alguno se puede aceptar que con ocasión del descuento de una remesa de efectos entre los que se encuentran los litigiosos, por un importe relevante, realizados por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que se refiere a la exigibilidad a la apelante de esta cantidad".
Se ha de tener en cuenta la notoriedad de la actividad a que se dedicaba la mercantil Aifos, perfectamente conocida por la entidad Banco Santander. Así hemos dicho en ocasiones anteriores que corresponde a las entidades finalmente tenedoras de la letra en cuestión acreditar que la tenencia de las mismas obedecía a un negocio jurídico distinto al que se muestra como más probable (descuento bancario) teniendo en cuenta que el descuento se realizaba por una sociedad mercantil conocidamente dedicada a la promoción de viviendas, con sucesivos vencimientos, por un mismo importe y a cargo de un mismo librado, conjunto de datos que en atención a la práctica común en el ámbito de las compraventas de viviendas en construcción, permiten inferir, razonablemente que se trata de efectos cambiarios liberados para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por los compradores de dichas viviendas en construcción, conclusión que además no debe verse afectada por el hecho de que las entidad Banco Santander no fuera partícipe en la financiación de la promoción pero sí habiendo financiado otras promociones de Aifos.
En definitiva, pudiendo racionalmente detectar el origen y el destino de los ingresos realizados a raíz del pago de las referidas letras de cambio por medio del correspondiente descuento bancario, la entidad Banco Santander incumplió sus obligaciones pues aceptó los ingresos sin exigir "bajo su responsabilidad" las garantías legalmente establecidas. Como señala el TS en sentencia de 28.11.2019, la responsabilidad de las entidades de crédito establecidas en el artículo 1.2 de Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidas por dicha ley.
En cuarto lugar se examinará la alegación de la imposible aplicación de la Ley 57/68, por encontrarnos fuera de su ámbito. En el caso de autos se observa que la parte actora ha comprado solo una vivienda, siendo un error de redacción de la demanda cuando se recogen dos contratos, ya que toda la documentación existente refleja que solo se compró una vivienda, por lo que el motivo debe ser desestimado.
En quinto lugar, se examinará la indebida estimación de la demanda respecto de los intereses, dado que la recurrente no ha incurrido en mora y la promotora se encuentra en concurso de acreedores. Mantiene la recurrente en su recurso que el día inicial debe situarse en el momento de interposición de la demanda y fecha final del devengo de intereses haciendo alusión, en cuanto a la fecha al final, a la declaración de concurso de Aifos. Hay que tener presente que la resolución del contrato objeto de autos se produjo con la resolución universal de todos los contratos por la declaración de concurso de Aifos.
En cuanto al dies ad quo para el devengo de intereses, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 788/2017 (Ponente Ilmo. Sr. D. Alejandro Martín Delgado) en la que decíamos:
"1.- Por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.
Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:
(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.
Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:
(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto).
La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:
(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
La negrita es nuestra, dirigida a resaltar una determinada parte del texto de las SSTS citadas".
Por lo tanto resulta correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto al día inicial del devengo de intereses que se sitúa en la fecha de entrega de las distintas cantidades.
Ahora bien; en cuanto el dies ad quem, esta Sala ya adoptó un criterio plasmado, entre otras, en la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha 13 de marzo de 2020, Rollo Apelación nº 1241/2018, en los términos que siguen:
"La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC ).
Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.
En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada apelante en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal AIFOS en estado legal de concurso. Efectivamente:
Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.
Sobre la cuestión, son de citar los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales.
STS núm. 459/2017 de 18 julio :
(...) sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución.
Se ha de tener presente que tal acuerdo transaccional no ha sido objeto de acción de nulidad por vicio en el consentimiento, ni de recurso de casación por la interpretación que la audiencia hace de él.
En el hipotético caso de que la entidad demandada fuese avalista, según menciona en su oposición al recurso, esta Sala ha declarado que el importe cubierto por el seguro (la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , se refiere al aval) debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad inferior, porque en otro caso se infringirían el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ).
Pero ello no contraviene el art. 1826 CC en el sentido de que el fiador no puede obligarse a "más que el deudor principal", y ya se ha recogido el quantum a que se obligó el deudor principal a consecuencia del acuerdo transaccional.
A lo anterior cabe añadir que si no se sigue la tesis de la sentencia recurrida los acreedores habrían propiciado con su transacción el perjuicio irreparable de la entidad avalista, aquí solo responsable (art. 1. Segunda, L. 57/1968).
Según el art. 1839 CC el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, esto es, no podría subrogarse en la cantidad que se le reclama en este litigio, pues los acreedores han renunciado a ella, según ya se ha expuesto. De ahí que el art. 1852 CC prevea que el fiador queda libre de su obligación, que sería el caso, "siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo ".
En este sentido, Sentencia 409/2002, de 8 de mayo (que hace un estudio jurisprudencial del art. 1852 CC en su FJ Tercero), según la cual:
"el art. 1852, en relación con el 1830, ambos del CC , tratan de evitar de que por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre el acreedor y el deudor, se perjudique el fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado, si bien siempre será preferente y deberá atenderse principalmente al cumplimiento de la obligación afianzada, de ahí que la imposibilidad en la subrogación a la que se refiere el art. 1852 CC no comprende la que se deriva del cumplimiento de la obligación que garantiza y a la que se halla subordinada".
STS núm. 420/2017 de 4 julio :
Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indeminización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.
Es así que la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria avalista al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal.
Por lo que, constando que la deudora principal AIFOS fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en el Procedimiento Concursal nº 947/2009, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria avalista BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora; preservándose así la integridad del derecho de repetición de la avalista frente al deudor ex art. 1838 CC ".
Y tal criterio nos lleva por tanto a revocar la sentencia de instancia únicamente en cuanto al dies ad quem del devengo de intereses.
En consecuencia se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander únicamente en cuanto a la fecha final del devengo de intereses, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.
Ello lleva a la desestimación de ls recursos de apelación interpuestos por la entidad Abanca y Caixabank.
En cuanto a las costas de esta alzada causadas por la interposición de los recursos de apelación por Abanca Corporación Bancaria y CAixabnk, al haber sido desestimados y por aplicación del mismo precepto, han de ser impuestas a la parte apelante.
En cuanto a las costas de la instancia ha de mantenerse su imposición a las demandadas Banco Santander , Abanca y Caixabank ,puesto que el único pronunciamiento revocado en esta alzada es el dies ad quem del cómputo de los intereses establecido por la Magistrada de Instancia, y en la demanda en ningún momento se solicitaban que estos fueren hasta el completo pago, limitándose la parte actora a solicitar "los correspondientes intereses que legalmente corresponda".
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

