Sentencia Civil 324/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 97/2021 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad radical del contrato objeto de la litis (número NUM000, de 08/06/2016) así como el accesorio de administración suscrito con la entidad CLC Resort Management LTD; condenando solidariamente a las demandadas CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD, y a CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED , a restituir a la actora la cantidad de 40.445 £ (su equivalente en euros a fecha de la interpelación judicial), con más los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial, comparece en esta alzada la representación procesal de las entidades CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD y CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, reproduce la excepción de falta de legitimación activa apreciable de oficio en base los argumentos mantenidos en el escrito de contestación a la demanda. 2) Error en la aplicación de la Ley Española al contrato objeto de litis. Y es que para determinar la ley aplicable a cualquier contrato con elementos extranjeros han de atender a los establecido en el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido como Reglamento Roma I, que sustituye desde el día 17 de diciembre de 2009 al Convenio de Roma de 1980 ( de aplicación a contratos anteriores a esta fecha). La ley aplicable conforme a dicho reglamento es la ley inglesa ( estado miembro) y no pueden valerse los Sres. Moises Marcelina del carácter imperativo de la ley 42/2012 pues ello se prevé cuando la ley aplicable de acuerdo con Roma-I sea la de un estado no miembro. Por tanto, aún obviando la cláusula de sumisión expresa (cláusula S del contrato) el contrato se regirá por la ley del país donde el consumidor tenga su residencia habitual. 3) Error en la valoración de la prueba, dado que Club La Costa UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA no es la vendedora ( falta de legitimación pasiva). Alegando que en contrato es designada como "Sales Company", en castellano, empresa de ventas (agente comercial), suscribiendo el contrato , no en su propio nombre, sino del CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED que aparece como el vendedor ( el contrato consta de normas, reglamento del sistema y documento informativo). 4) En cuanto a la declaración de nulidad del contrato, el contrato tiene una un objeto cierto, válido y es conforme a la legislación británica de aplicación. Y en el hipotético supuesto de que se entendiera aplicable la Ley 4/2012 de 6 de Julio, ésta admite otras modalidades de constitución de derechos sobre sobre productos vacaciones, debiendo calificarse el contrato que nos ocupa como de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico de larga duración, reventa y de intercambio, al no contemplar un aprovechamiento por turno de bienes turísticos en los términos regulados en el artículo 23.8, de naturaleza personal y que no se ve afectado por los artículos previstos en el Título II de la Ley y que sirven de fundamento para declarar la nulidad del contrato (artículo 23,2, 23.4 y 30). 4) En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, debe partirse del hecho de que el precio del contrato 21.346 libras esterlinas es el resultado de abonar la cantidad de 8.606 libras esterlinas y el valor del canje de los derechos de los que eran los actores titulares antes de suscribir el contrato litigioso y que fueron valoradas en 12.740 libras esterlinas. Luego, en caso de pretenderse la restitución de prestaciones objeto de permuta, estas consistirían en la entrega a la actora de 8.606 libras (minorada proporcionalmente con los años de disfrute) y de los derechos vacacionales de los que eran titulares con anterioridad, pero en modo alguno la restitución de 12.740 libras. Y en cuanto a la cantidad de 8.606 libras esterlinas que se dicen que se abonaron en el momento de la suscripción, se aporta contrato de financiación con Barclays, que no implica el desembolso del dinero en la fecha de que pretende la actora y menos aún que se realizara un pago prohibido por ley británica y española en el plazo de 14 días ( la información prevista legalmente se suministra con el documento informativo documento 2.5 de la demanda).

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Moises y Doña Marcelina, en base a: 1) Validez del poder de representación con carácter irrevocable. En cuanto a la falta de legitimación activa del poder de representación procesal, el carácter irrevocable del mismo es fruto de la autonomía de la libertad contractual consagrado en el artículo 1255 del CC, disponiendo el mandante de la facultad de revocación ( artículo 1773 CC). Apoderamiento que suele ser incorporado al contrato de mandato pero que también lo puede estar a otros contratos, como el de sociedad o el de arrendamiento de servicios, englobándose en esta última esfera la relación negocial entre el despacho que suscribe y el actor-cliente. 2) Se alega de contrario que "sales company" se traduce como sociedad vendedora, pero lo cierto es que aquél término no significa sociedad que vende, sino empresa de ventas en el sentido de agencia comercial o compañía de ventas; sin embargo, en el propio contrato aparece en calidad de empresa vendedora a la que deben realizarse todos los pagos la entidad CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,ostentando la misma facultades resolutorias en el contrato, lo que excluye ser mera agente de ventas de la supuesta vendedora que dicen ser CLC RESORT DEVELOPMENT LIMITED (quien actúa en calidad de promotora de los derechos que se transmiten). 3) Contemplándose como objeto del contrato la división temporal del derecho al uso de un bien inmueble que radica en España, concretamente en el Resort San Diego Siotes Signature Collection, que se halla situado en territorio español, la ley aplicable es en todo caso la vigente ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, vigente cuando se suscribió, dado que el arreglo al artículo 10 del Código Civil así lo dispone. Y es que del contrato se desprende que Club La Costa vendió un derecho real, no personal. 4) En cuanto al precio abonado de 12.740 libras el día de suscripción del contrato, deriva del valor asignado a un contrato anterior (ya satisfechas) y que quedó sin efecto al suscribirse el mismo (recibo emitido por la parte otorgante del contrato) y el segundo pago de 8.606 libras abonado el 8//06/2016 mediante financiación externa con Barclays, percibiendo la demandada el importe íntegro escasos días después de dicha solicitud. Y su mandante no recibió el formulario de información normalizado del art. 9.1.a) Ley 4/2.012, cuyo contenido se recoge en el Anexo I; tampoco recibieron la Información precontractual a la que se refiere la Parte III del Anexo I con suficiente antelación a la firma del Contrato, para poder prestar así un consentimiento certero y meditado acerca de los derechos y obligaciones que conforman el contrato.

SEGUNDO.- En primer lugar se reproduce la excepción de falta de legitimación activa apreciable de oficio en base los argumentos mantenidos en el escrito de contestación a la demanda (poder general con carácter irrevocable), pronunciamiento que no se contiene en la sentencia ( ni expresa la parte apelante como motivo de impugnación de la misma sino con carácter previo) siendo así que la parte no invoca realmente falta de legitimación activa de los actores ( que la tienen) sino falta de poder de representación ( cuestión esta que no es apreciable de oficio) que fue desestimada en la Audiencia Previa ( al parecer) pero que al no estar grabada conlleva que esta Sala desconozca los motivos de desestimación que serían objeto de revisión por esta Sala, por lo que la omisión en la sentencia debió de ser denunciada en la instancia interesando complemento de la sentencia, sin cuyo requisito no puede pronunciarse sobre esta omisión. como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664 de 20 de octubre de 2010, que como afirma la sentencia del TS nº 411/2010, de 28 junio " El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 . El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso". Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ("subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos" ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: "[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015).

Por tanto el motivo ha de ser desestimado, máxime al gozar el poder de veracidad de fe notarial, insinuando la parte una especie de cesión del crédito que tampoco se acredita.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega que Club La Costa UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA no es la vendedora ( falta de legitimación pasiva), sino CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED. la jurisprudencia ciertamente ha evolucionado como lo expresa la Sentencia num. 305/2011 de 27 junio: "- La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999 , 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997 establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente. Pues bien, la empresa que ofrece y vende los derechos fraccionados es Club La Costa UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, al que el fundador el programa CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD ha concedido derecho a dicha empresa como sujeto principal, con como sujeto principal, con sujeción a la aceptación de su solicitud de derechos fraccionados y al pago del precio, es quien recibe los pagos y además se le conceden, en caso de impago, facultades de resolución del contrato (cláusula quinta del contrato) por lo que su intervención en el mismo no es meramente de comercialización, y dado que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan ( artículo 1259 del CC) - o herederos- es claro que la nulidad contractual y con las consecuencia legales inherentes a esta declaración ( devolución de prestaciones), sólo puede hacer valer, en principio entre las partes contratantes ( o propietaria de los derechos fraccionados la codemandada que se ve afectada por la restitución), siendo así que Club La Costa UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, no sólo está obligada a respetar el régimen jurídico de la Ley 4/2012 en la contratación (artículo 23.5" lo dispuesto en este Título se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno" sino que también ha de ser considerada como parte legitimada pasivamente, dado que la jurisprudencia viene propugnando ( Sentencia TS de 28 enero 1988 por todas ) la aplicación de la doctrina de esa Sala, manteniendo la apariencia contractual del mandato (actuando como vendedora de sus derechos) incluso frente a la realidad jurídica negativa, en beneficio y protección de los terceros de buena fe, y ello sin perjuicio de las relaciones internas que pudieran existir entre mandante y mandatario.

CUARTO.- En tercer lugar se alega error al aplicar la ley española al contrato, al no ser conforme con la normativa aplicable ni pacto de sumisión expresa del contrato. Y al respecto ha de indicarse que al pacto contractual de sumisión expresa, ( cláusula S del contrato) que establece que el "contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses, ( la competencia de los tribunales españoles ya es pronunciamiento incontrovertido) el artículo 25- R, establece, que si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4 establece "no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidores los actores y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o, 3) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de estos prohíba dichos acuerdos. Por tanto, si bien el artículo 22 ter. 4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando esta acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes ( demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra ( ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte ( España) y al amparo de la ley 42/2012, dado que conforme se dirá, el contrato que nos ocupa tiene naturaleza mixta (real/obligacional), y es de aplicación la ley española, lugar donde radica el inmueble objeto del mismo ( artículo 10 del Código Civil).

QUINTO.- En cuanto al fondo, el día 08/06/2016 suscribieron, Don Moises y Doña Marcelina, el contrato número NUM000 con la entidad Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España, sociedad con establecimiento permanente en España y NIF español NUM001 teniendo por objeto el disfrute de un sistema flexible para reservar vacaciones a nivel mundial, habiendo solicitado los demandantes comprar de la empresa vendedora, los derechos de uso exclusivos (Derechos Fraccionados) sobre un número de Períodos Semanales equivalente a los Puntos Fraccionados... Puntos fraccionados que se indicaba no transferían ni garantizaban el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, indicándose que "la Propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la Fecha de Venta de conformidad con las Normas y de la posterior distribución al Titular de una cincuentaidosava parte (o múltiplos de ésta) conservada en fideicomiso para el Propietario ". Ascendiendo el precio de compra de la propiedad asignada Suite NUM002, Semana 52, Complejo turístico: Colección propia San Diego Suites, saldo a pagar antes del 23/06/2016, ascendiendo el total del precio de compra a 8.606,00 £, incluido el valor de permuta de un contrato anterior denominado "valor de recompra" a 12.740 £. Estos contratos viene siendo interpretados por esta Sala en el sentido de que dado que se transmiten derechos de uso fraccionados en 1/52 avas partes (aún de forma confusa a efectos de "identificarla con propósito de venta"), la naturaleza del contrato es mixta, al transferirse una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017. Es más, a tenor de la jurisprudencia europea ( caso Klein) el aprovechamiento por turno reviste carácter de derecho personal, tan sólo cuando elemento dominante del precio total de la compra recae sobre el derecho de utilización de un inmueble designado únicamente por su tipo y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar su derechos de utilización (membresía a un club), y en el caso, el precio de compra recae sobre un inmueble concreto y es superior al precio de la membresía, por lo que el elemento dominante del precio es la utilización de inmueble asignado y no al membresía que lleva aparejada ..y que "como se ha adelantado, si bien de forma confusa, en perjuicio del consumidor, se intenta por la mercantil vendedora que el objeto del contrato no tenga la claridad suficiente, para así eludir el régimen normativo imperativo impuesto en la vigente Ley cuando se trata de un bien turístico inmueble, protección que dispensa el Título II (normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico), al ser objeto de compra 1/52 NUM001 partes de un inmueble, la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012. En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndose ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" (rollo de apelación nº 349 /2019 de esta Sala). Debiendo, por ende,confirmarse la resolución recurrida en cuanto a la declaración de nulidad del contrato litigioso.

SEXTO.- En cuanto a las cantidades entregadas para el pago del precio y la restitución duplicada acordada por la Juzgadora de Instancia, debe, en primer lugar, partirse de si ha quedado acreditado o no la entrega por la vendedora de formulario de información normalizado del art. 9.1.a) Ley 4/2012, cuyo contenido se recoge en el Anexo I o la Información precontractual a la que se refiere la Parte III del Anexo I con suficiente antelación a la firma del Contrato, cosa que se niega ( se alega la obtención posterior) y que al no estar firmada (la obrante en autos) y teniendo la facilidad probatoria la recurrente de aportar esta documentación, se está en el caso de concluir que no consta su entrega de la documentación a efectos de reclamación del duplo de los anticipos entregados. Y en cuanto a éstos, la primera cantidad de 12.740 libras se corresponde con el valor asignado de "recompra" de un derecho anterior, ya la respecto la jurisprudencia, Sentencia del TS nº 533/2016 de 14 de septiembre y nº 520/2016 de 21 de Julio, señala: Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.

Por ello la norma del artículo 13 de la nueva Ley 4/2012, de 6 julio (RCL 2012, 946) , que regula la misma materia, no supone una verdadera novedad pese a que se refiere ahora expresamente a la "nulidad de pleno derecho". Así dice la norma, interpretando la norma anterior a esta última ley: "Artículo 13 Prohibición del pago de anticipos

"1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.

"2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías.

"3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos".

En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; y ello con independencia de que con frecuencia -como en este caso- se haya acordado por los tribunales únicamente el pago del tanto correspondiente a la sanción y no la devolución de la cantidad entregada como precio anticipado por una razón práctica, ya que en cualquier caso el precio íntegro pactado ha de ser satisfecho por el contratante y puede estimarse carente de sentido la devolución para poder ser exigido nuevamente el pago a continuación.

Ahora bien, asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que no puede considerarse como pago anticipado la aplicación de cantidades correspondientes a un contrato anterior -que queda sin efecto al ser sustituido por uno nuevo- y en consecuencia la condena a la demandada ha de quedar reducida a la cantidad de 30.000 euros, que es la que se entregó "ex novo" con ocasión de la celebración del contrato a que se refiere la demanda".

Por tanto, procede la devolución exclusivamente de la cantidad de 12.740 libras y en cuanto a la cantidad duplicado del pago "ex novo" realizado por valor de 8.606 libras esterlinas, constando el pago del crédito y no constando fecha de firma de la facultad de desistimiento (documento aparte) esta cantidad deberá ser devuelta duplicada, dado que es normal en la práctica bancaria que el pago a la vendedora ( que no es negado) se realizara en escaso tiempo de concesión, teniendo además la parte la facilidad probatoria de acreditar el día que se abonó el préstamo vinculado al contrato por tercero, que debe deducirse que se efectuó dentro de los plazos legalmente establecidos y previo descuento de la cantidad incontrovertida por utilización (2.247 libras) la cantidad a devolver es de 27.185 libras o su equivalente según sentencia.

SEPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al estimarse parcialmente la demanda formulada en la instancia, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en la misma ( artículo 394.2 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,