Sentencia Civil 411/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 229/2021 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de fecha 28 y 30 de marzo de 2017 del Banco Popular, y le condena a pagar a los actores la cantidad de 23.849,41 euros e intereses con compensación de dividendos obtenidos, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil BANCO SANTANDER S.A., alegando lo siguientes motivos de impugnación: 1) Falta de legitimación activa y pasiva de su mandante ejercitadas como consecuencia de la Ley 11/2015 de Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión al no tener en cuenta el paradigma del mecanismo único de resolución, según el cual, los titulares de instrumento de capital de entidades financieras que devengan inviables y sean objeto de resolución deben asumir las medidas de recapitalización interna correspondientes, por lo no cabe el ejercicio de acciones de nulidad ni cualquier otra indemnizatoria por afectados por las medidas de recapitalización interna del dispositivo del Banco Popular, lo que implica que la acción del artículo 1265 del CC no pueda prosperar. 2) Infracción de la doctrina de los actos notorios del artículo 281.4 de la LEC,dado que ésta no puede ser de aplicación en aquellos casos en los que se discute, como en el presente si Banco Popular ocultó su situación de solvencia con ocasión y con posterioridad a la ampliación de capital de 2016. 3) Infracción del artículo 348 y 218,2 de la LEC, error en la valoración de la prueba, dado que las acciones se adquirieron con ánimo marcadamente especulativo, conociendo el demandante la situación financiera por la que atravesaba la entidad, y, en cualquier caso, la información facilitada por la entidad fue adecuada, siendo la causa de resolución la falta de liquidez provocada por una serie de hechos extraordinarios e imposibles de prever.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Claudio, al compartir las conclusiones jurídicas de la resolución recurrida que rechazan la falta de legitimación pasiva como sucesor universal de Banco Popular, con independencia de la adquisición en el mercado secundario, siendo un hecho notorio la responsabilidad de la entidad bancaria por la inexactitud o fraudulenta información facilitada y la falsedad de las cuentas publicitadas por entidad bancaria, que le hacen responsable tanto por nulidad de pleno derecho o anulabilidad, responsabilidad contractual o del emisor (artículo 38 y 124 TRLMV).

SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la recurrente, al haberse comprado las acciones del Banco Popular en el mercado secundario (BANKINTER S.A.) debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 371/2019 de 27 de junio ( y auto de inadmisión de recurso de casación de 22 de enero de 2020), en la que literalmente se expresa: "1.- El enunciado del único motivo de casación está mal formulado. La Audiencia Provincial no desestima la demanda porque considere que los contratos de compra de acciones en el mercado secundario no son anulables por vicio del consentimiento ( art. 1300 CC ), ni porque no aprecie la existencia de error en la prestación del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ), sino porque concluye que contra quien se ha dirigido la acción de anulabilidad por dicho motivo, Bankia, carece de legitimación pasiva para soportarla. Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI). La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o

varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino

de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.

Consideraciones de plena aplicación al caso el que Banco Popular, por las mismas razones no tiene legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad ejercitada ex artículo 1265 Código Civil.

TERCERO.- En segundo lugar ha de abordarse la falta de legitimación activa ( y correlativamente pasiva) al ser ambas apreciables de oficio, con independencia de los concretos argumentos en los que se base el motivo del recurso al haber recaído sentencia el día 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 Banco Santander, doctrina jurisprudencial con efecto directo o útil de la disposición supranacional interpretada que ha de ser aplicada por esta Sala, habiéndose pronunciado las respectivas representaciones procesales de las partes en sus respectivos escritos ampliatorios , conforme a los argumentos contenidos en los mismos. Pues bien, sabido es, por notoriedad, que el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el "6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano" y que "la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público. " Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a "la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.0 80612014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución" y entre otras medidas se acordó "Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible". Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander "como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2° del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores", recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 (LCEur 2003, 4476) con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil (LEG 1889, 27) , así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:" de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a) y b) de la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

Concluye el alto Tribunal que:" la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera d ellos Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que:" Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". Y añade el Alto Tribunal que:" Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) , de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE (LCEur 1982, 617) del Consejo y las Directivas 2001/24/CE (LCEur 2001, 1576) , 2002/47/CE (LCEur 2002, 1769) , 2004/25/CE (LCEur 2004, 1996) , 2005/56/CE (LCEur 2005, 2670) , 2007/36/CE (LCEur 2007, 1230) , 2011/35/UE (LCEur 2011, 631) , 2012/30/UE (LCEur 2012, 1799) y 2013/36/UE (LCEur 2013, 928) , y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 (LCEur 2010, 1748) y (UE) n.º 648/2012 (LCEur 2012, 1028) del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/C , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Ciertamente la Sentencia TJU citada no contiene pronunciamiento expreso sobre las acciones subordinadas ni de responsabilidad contractual ( no estaría tampoco legitimada la entidad demandada) ni extracontractual que se ejercitan subsidiariamente, dado que las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas, independientemente de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59". ( Sentencia Audiencia Provincial de Madrid Sección 18ª nº 219/2022 de 26 de mayo).

Las acciones fueron convertidas a valor cero (Mecanismo Único de Resolución) por lo que la actora no está legitimada ( y correlativamente la demandada no está legitimada para soportar acción alguna de responsabilidad contractual o extracontractual) una vez se ha procedido a amortización o conversión de los instrumento de capital, dado que en virtud de la decisión de resolución no subsistirá responsabilidad alguna (apartado 31 sentencia), excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización y a tenor del artículo 60, apartado 2,, párrafo primero letra c) de dicha Directiva, en principio no pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. Lo que se reconoce a accionistas acreedores es el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que hubieran recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, que no es lo solicitado, ni consta valoración independiente una vez ejecutada la decisión de resolución. El actor de nulidad quiere abandonar la condición de accionista afectado por la absorción para devenir un acreedor no subordinado con derecho a subrogar al Banco de Santander en el pasivo. Y eso es lo que no puede hacer. Bajo la apariencia de instar la nulidad como acreedor, lo hace como accionista, para escapar de la absorción de pérdidas y subrogar en la deuda al Banco adquirente. Y si lo hiciera como comprador, este crédito contingente de restitución no puede haberse incluido en la condición de pasivo, porque no habrá podido ser valorado, lo que hace que, también por esto, el crédito esté fuera de la resolución y fuera de la subrogación del adquirente.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado, sin necesidad de suspender el procedimiento y desestimarse la pretensiones indemnizatorias ejercitadas por falta de legitimación activa denunciada y correlativa pasiva aplicada de oficio por esta Sala.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil) Y al constarse hasta el momento de la resolución sentencia en Audiencias Provinciales contradictorias ( Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria y de León) habiendo sido necesaria la interpretación de la cuestión debatida por el TJUE en el pronunciamiento que antecede, procede declarar de aplicación el párrafo último del artículo 394.1 de la LEC (dudas jurídicas), para la no imposición de costas a la parte actora en la instancia pese a rechazarse sus pretensiones.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,