PRIMERO.- En la demanda que principia los autos de los que dimana el presente Rollo de apelación se planteaba por la actora la pretensión de suspensión de una obra emprendida por las demandadas. No tuvo favorable acogida la petición planteada y se decidió por la Magistrada de instancia alzar la suspensión otrora ordenada. Tras analizar la concurrencia de los presupuesto de viabilidad de la pretensión articulada, apreció la Magistrada que las obras litigiosas se estaban desarrollando en una parcela de titularidad pública, en una zona colindante a la parcela de la actora. Descartaba que con la realización de los trabajos de construcción desarrollados en aquella porción de terreno se causara perjuicio a la demandante. Razonaba que las obras emprendidas se encontraban avaladas por la obtención por el constructor de la licencia de obra. Y advertía que se ejecutaban los trabajos en terrenos de titularidad municipal, al amparo del Convenio suscrito entre el Excmo. Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre y con AMERICAN TOWER ESPAÑA SL, (antes denominada TELXIUS TORRES ESPAÑA SL).
Articula la actora recurso de apelación al expresar su disconformidad con la decisión judicial de alzar la suspensión de las obras litigiosas. En primer término, expone como motivo en el que se funda su pretensión revocatoria, un error en la valoración de la prueba, citando como infringidos los arts. 209, 218, 281.2, 326, 376, 412 y 751 LEC. Expone que la Magistrada de instancia no identificó correctamente la ubicación de las obras litigiosas. Destaca que el objeto del procedimiento no era la construcción de la torreta sino las obras desarrolladas en la finca que pertenece a la actora, por las que transcurre la canalización de alimentación eléctrica, una zanja abierta ejecutada en una zona de césped junto al vial. Aduce que la sentencia yerra en la conclusión cuarta del fundamento tercero, cuando expresa que no se acreditó que se hubiera realizado intervención alguna en la acera de la urbanización. Afirma la apelante que la obra litigiosa ha invadido propiedad ajena, perteneciente y poseída por la apelante. En segundo término, funda su pretensión en una falta de congruencia y motivación de la sentencia. Razona que la motivación de la sentencia impugnada no es congruente con los hechos objeto de discusión. Subraya que ha quedado sin resolver uno de los puntos reclamados. Y es que se resuelve acerca de la instalación de la torreta de telecomunicaciones (antena de telefonía móvil), mas se omite, a pesar de que fue debatido, sobre las obras realizadas en la zona ajardinada propiedad y en posesión de la apelante, la canalización realizada en esta zona.
La codemandada en la instancia AMERICAN TOWER ESPAÑA S.L.U., además de oponerse al recurso de apelación planteado por la demandante, impugnó la Sentencia en cuanto al pronunciamiento contrario a sus intereses, que enraíza en la pretensión de resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de la acción planteada de contrario y la suspensión cautelar ordenada. Expone que la suspensión le ha ocasionado daños, que no se hubieran producido si no se hubiera presentado la demanda. Destaca que no procedía solicitar judicialmente la suspensión de la obra ya que se habían paralizado los trabajos 10 días antes, a requerimiento expreso del propio demandante. Aduce que en el escrito de contestación a la demanda, además de formular oposición frente a la petición de suspensión, reclamó de forma expresa, en el hecho tercero y en el fundamento jurídico tercero la indemnización de 33.055,06 euros, por los daños y perjuicios producidos por la paralización de la construcción. Concluye que la sentencia dictada le ha generado indefensión, ya que no resuelve sobre esta solicitud.
La otra demandada en la instancia, SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (SEMI), se opuso al recurso de apelación que articulaba la actora e insta la confirmación de la Sentencia impugnada. Razona que el recurso resulta contradictorio en sus propios términos y con lo manifestado en la demanda. Apunta a la posible existencia de un fraude procesal, ya que la petición que propone avoca en último término a que la antena de telefonía no puede ubicarse en la parcela que AMERICAN TOWER y el Ayuntamiento de Alhaurín han decidido como adecuada. Defiende como correcta la valoración de la prueba expresada en la Sentencia impugnada y reprueba que la misma incurriera en incongruencia.
SEGUNDO.- En la demanda que principia la litis se planteaba por la actora un interdicto de obra nueva. Tanto el Tribunal Supremo con las Audiencias Provinciales configuran el interdicto de obra nueva como un procedimiento cautelar y sumario, con objeto limitado, que no produce cosa juzgada, y no estrictamente posesorio, pues ampara tanto la propiedad como cualquier derecho real, siendo su finalidad una resolución judicial provisional que mantenga un estado de hecho frente a quien ejecuta una obra que pueda irrogar una lesión jurídica inminente y probable, evitando los perjuicios que la demolición total pueda producir, así como que así como que se frustre un futuro proceso respecto del derecho que a las partes pueda asistir ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1963, 26 de enero de 1965, 23 de abril de 1966, 11 de noviembre de 1967 y 5 de marzo de 1968, entre otras muchas).
Se exponen en la Sentencia impugnada los presupuestos exigidos para la viabilidad de la pretensión, cuya fundamentación se aprecia ajustada a derecho y se da por reproducido. En todo caso se realizan las siguientes consideraciones. La Audiencia Provincial de Málaga, la Sección 4ª, en la Sentencia 248/2022 de 26 de abril de 2022, Rec. 1338/2021 afirmaba: " SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa ha de tenerse en cuenta que el interdicto de obra nueva, denominado en la nueva LEC procedimiento de suspensión de obra nueva, es un procedimiento cautelar y sumario, de objeto limitado, que no produce cosa juzgada, no estrictamente posesorio, en cuando ampara la propiedad o cualquier otro derecho real, encaminado a obtener un acuerdo provisional, tendente a mantener un estado de hecho frente al autor de una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica, que signos manifiestos nos la ofrecen como inminente y probable, cuyo proveído, interinamente dictado, trata de evitar tanto los perjuicios que la demolición total pueda producir, como el que se frustre futuro proceso respecto del derecho que a las partes pueda asistir ( sentencias de 21 de enero de 1.958 , 24 de mayo de 1.963 , 1 de julio de 1.963 , 26 de enero de 1.965 , 7 de junio de 1.965 , 23 de abril de 1.966 , 11 de noviembre de 1.967 y 5 de marzo de 1.968 ). Quedando así fijado el ámbito de este interdicto, como medida que tiende a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho que pueda ser perturbado, por efecto de obras o trabajos que se están realizando, bien en suelo propio o ajeno ( sentencias de 24 de mayo y 1 de julio de 1.963 ); y su finalidad: no sólo evitar perjuicios materiales, sino "la posibilidad de que desaparezcan los elementos de juicio para un posterior procedimiento donde más ampliamente puedan ventilarse los derechos de las partes" ( sentencias de 7 de julio de 1.965 y 23 de abril de 1.966 ). En consecuencia, y para la adecuada resolución del caso controvertido, procede examinar si la obra iniciada por los demandados supone lesión cierta o al menos eventual para derechos del actor. Asimismo la jurisprudencia ha precisado que la acción interdictal, sea de obra nueva o ruinosa, sea de retener o de recobrar, ha de fundamentarse en la existencia de un interés jurídicamente protegible y protegido, y que este interés devenga, no en sentido amplio de un derecho, sino meramente de un hecho posesorio real, tutelable, según los artículos 430 , 438 y 446 del CC , mediante las normas contenidas en el artículo 250.1.4 y demás aplicables de la LEC ; pero no cabe duda que este "interés jurídicamente protegible", basado en el hecho de la posesión, no puede ser alegado ni presumido sin más que la simple invocación de la parte que lo proponga, sino que ésta ha de someterse a la norma general que, sobre el "onus probandi", aunque relativo a las obligaciones, se sostiene en el artículo 217 de dicha Ley procesal civil ; pero que es normalmente aplicable a cualquier clase de procedimiento, cualquiera que sea su objeto, esto es, que, en el caso concreto de los procesos interdictales, la parte que ejercita la acción ha de probar: el hecho de la posesión, el acto de perturbación o despojo o daño para la mismo
La práctica jurisprudencial exige los siguientes requisitos para su éxito:
1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.
2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del demandante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos que evidencie signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su incumbe al actor la carga de la prueba. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.
3º) Finalmente, es necesario que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación".
TERCERO.- Siguiendo el orden de las cuestiones planteadas por la demandante en la instancia en su recurso de apelación, se ha de abordar en primer término el reproche que formula respecto a la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a aquo. La Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".
Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y
2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
La Sala, tomando en consideración el alegato fáctico desarrollado por las partes en sus respectivos escritos iniciales, en atención a la a la causa de pedir en la que se fundaba la pretensión actora, tras revisar la prueba practicada, con el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, llega a conclusiones distintas de las que fundamentan el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, lo que permite anticipar la estimación parcial del recurso. Asiste razón a la apelante LAURO GOLF SA cuando destaca que por la Magistrada de instancia no se identifica en su plenitud la ubicación de los trabajos desarrollados con ocasión de la obra litigiosa y se omite el análisis de una de las ubicaciones de los trabajos desarrollados con motivo de las obras controvertidas. Como se expresa en el escrito de recurso, en la demanda que principia los autos además de hacer mención a la instalación de la torre de telecomunicaciones, se describía que las demandadas estaban realizando trabajos que implicaban un uso de la acera de la urbanización, acera ajardinada y con palmeras, que atravesaría el vial y zona del campo de golf para alcanzar el transformador eléctrico. Expresaba que dicha línea eléctrica discurre por zanja y tubo en la propiedad de Lauro Golf. Argumentaba que si bien la torre iba a situarse en una parcela de titularidad municipal, se iban a realizar obras sobre la acera que no está cedida, que no puede ser ocupada para los fines de la obra. Concluía que la citada obra causa un grave perjuicio a la propiedad, que debe quedar protegida conforme al art. 33 de la Constitución y arts. 348 y ss. CC. Relataba que además de los daños ocasionados en las aceras ajardinadas con césped natural por la parte de zanja realizada, se observó que las máquinas están accediendo a dicha zona ajardinada, con palmeras plantadas. Ello alteraba la estética del acceso principal al campo de golf.
Erró la Magistrada de instancia cuando identificaba la ubicación de los trabajos litigiosos, limitando éstos a la instalación de la torre de telecomunicaciones en una parcela colindante a la de la actora. Y es que como se describía en la demanda y se reitera en escrito de recurso de apelación, y como ha quedado demostrado, los trabajos ejecutados por las demandadas, y cuya paralización pretendía la actora, consistían no solo en la instalación de la torreta sino en la apertura de zanjas para la canalización, que discurren en una zona ajardinada fuera del terreno municipal. Estos trabajos, sobre los que no se efectúa análisis en la Sentencia recaída en la instancia, consta que se estaban realizando en la parcela propiedad de la demandante. Como se recoge en la licencia de obras, los trabajos litigiosos tenían por objeto las obras de construcción e implantación de la de infraestructuras para telecomunicaciones y elementos anexos. TELXIUS TORRES ESPAÑA, S.L. (actualmente denominada AMERICAN TOWER SL), obtuvo licencia Municipal de Obras para instalación base de telecomunicaciones en avenida General Caffarena s/n Urb. Lauro Golf, en parcela con referencia catastral : NUM004 clasificado como suelo Urbano Consolidado y calificado como Sistema Local de Áreas Libres, en Alhaurín de la Torre, fuera de la zona de servidumbre aeronáutica. La parcela en la que se ha proyectado la obra está situada en suelo clasificado como urbano consolidado, con la calificación de sistema local de equipamiento público, habiéndose cumplido respecto de ellos todos los deberes legales exigibles y permitiendo la ordenación urbanística su ejecución en régimen de actuaciones edificatorias. LAURO GOLF SA es propietaria de la finca sita en Alhaurín de la Torre, finca conocida como DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº. 7 de Málaga con el nº. NUM000, del tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, y que actualmente se identifica catastralmente con la referencia nº NUM004, donde se ubica el campo de golf y urbanización del mismo nombre, (así resulta de la escritura de compraventa y certificado catastral que se aportaba como documentos nº 2 y 3 de la demanda). Alcanzó un acuerdo de cesión con el Ayto. de Alhaurín de la Torre, en el marco del Plan parcial de Ordenación de Lauro Golf en virtud de convenio urbanístico, de una parcela colindante de la finca de Lauro Golf SA antes referida, situada a la entrada del complejo en donde se enclava el campo de golf y urbanización con el mismo nombre. Se adjunta escritura de cesión donde consta plano, en el que se observa que las aceras no fueron parte de la cesión. Se aportaba como documento nº 5 de la demanda la escritura de cesión suscrita entre LAURO GOLF SA y el Ayto. De Alhaurín de la Torre. En las respuestas escritas remitidas por el Alcalde del Ayto. de Alhaurín de la Torre, el 23 de enero de 2.023, se aclaró que las aceras que forman parte de los viales de la urbanización Lauro Golf no están cedidas al Ayuntamiento. Consta probado que la canalización necesaria para la torre iba a discurrir, y así se estaba ejecutando, por terreno de la demandante. Así resulta del proyecto de ejecución aportado como documento nº 6 de la demanda, (documentos nº 2 a 4 de la contestación presentada por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA (SEMI)), en el que puede observarse que la línea del trazado de las canalizaciones discurre por la zona ajardinada, que pertenece a la demandante. Se contiene indicación del recorrido de la canalización soterrada de la derivación individual, hacia el emplazamiento a instalar en CL UR17 LAURO GOLF Z. V. PUBLICA VL 6, Alhaurín de la Torre, Málaga. Se acompaña reportaje fotográfico en el que claramente se observa que el trazado se planeaba sobre la zona ajardinada. En ejecución del mismo , como ha justificado la demandante, así ilustra con las fotografías aportadas como documento nº 7, se abrieron zanjas en terreno propiedad de LAURO GOLF SA. En el acto de la vista expuso el representante de la actora las incidencias observadas, la problemática suscitada, así como su intención al intentar evitar la continuación de las obras que afectaban a su propiedad. En el mismo sentido declaró el testigo Sr. Ambrosio, empelado de una de las demandadas, que situó con precisión la localización de la socavón abierto. El jefe de obra de la demandada AMERICAN TOWER SA, quien declaró como testigo, expresó que resultaba necesario atravesar el acerado, si quiera de forma temporal, para realizar un paso soterrado en la zona del césped. En el mismo sentido, el testigo Sr. Pedro Enrique, ingeniero técnico de la demandada antes citada, reiteró la necesidad de realizar una zanja en el jardín. Es por ello que procede ordenar la suspensión de la obra en cuanto a los trabajos ejecutados en la parcela de la demandante, las zanjas y canalizaciones soterradas. Se ha de mantener sin embargo el pronunciamiento respecto a la instalación de la torre, que se yergue sobre terreno de titularidad municipal, (hecho no controvertido) sin que conste probado que con su construcción se irrogue perjuicio para la apelante, como se expone con acierto por la Magistrada de instancia, cuyas conclusiones son compartidas por la Sala, sin que las alegaciones de la apelante conduzcan a revocar aquel pronunciamiento por considerar ilógicas o erróneas las conclusiones alcanzadas por la Magistrada a quo, con independencia de los trabajos de canalización que merecen consideración dispar.
CUARTO.- En lógica consecuencia con sentido del pronunciamiento anterior, por el cual se acoge parcialmente el recurso formulado por la interdictante, y se aprecia legítima la suspensión de parte de la obra, procede denegar la indemnización que reclamada la demandada en la instancia AMERICAN TOWER ESPAÑA S.L.U., quien además de oponerse al recurso formulado de contrario, impugnó la Sentencia dictada por el órgano judicial de primer grado en tanto que denegaba la indemnización reclamada como interditado, por el perjuicio que se causó por la paralización judicial ordenada tras la interposición de la demanda. Acerca de este tipo de pretensiones que pueden introducir los interdictados, con motivo de las suspensión de obra, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, Sentencia 761/2002 de 17 Sep. 2002, Rec. 330/2002: " SEGUNDO. Como con reiteración viene expresando el T.S. en relación a la indemnización de los daños producidos por el ejercicio de acciones judiciales, S.S. de 23 Nov. 1984, 6 Jul. 1990 y 15 Dic. 1992 entre otras, estos deberán repararse siempre que realmente aparezcan y haya intervenido culpa o negligencia, con fundamento en el art. 1.902 C.c ., pero resaltando en sentencia de 4 Dic. 1996 que en esta materia ha de procederse con suma cautela, pues no toda desestimación de demanda es prueba por sí misma del actuar negligentemente ni puede coaccionarse con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien honestamente ejercita o defiende sus derechos otra cosa vulneraría el art. 24 de la Constitución Estos supuestos de reparabilidad aparecen aun mas cuando se trata del ejercicio de una acción interdictal que lleva consigo la paralización de una obra, pues los daños que ello origina son completamente previsibles y por ello a veces se buscan intencionadamente para lograr rápidamente concesiones o compromisos del demandado que quiere evitarlos a toda costa. Esta responsabilidad por simple culpa la Jurisprudencia más moderna tiende a desplazarla al concepto de abuso en el ejercicio del derecho que aparecerá cuando desprovisto el interdictante de justa causa "petendi" hace uso espureo de la acción con manifiesta intención o sin otro objetivo que el perjudicar al interdictado.
En definitiva en supuestos como el de autos la responsabilidad derivará de la concurrencia en el interdictante de una conducta dolosa o manifiestamente temeraria, también como se dice en la STS de 21 Mar. 1996 , abusiva, caprichosa o arbitraria que ponga de manifiesto que la demanda era totalmente infundada. Todo esto viene a ser reiterado por las sentencias del T.S. de 3 Jul. 1997, 10-2 y 28 Mar. 1998 en las que además se añade como clara evidencia de ello, que la Sentencia que resuelve el interdicto declare expresamente dicha ausencia de cualquier fundamento. La simple desestimación de un interdicto obviamente, no generará derecho a resarcimiento.
La STS de 30 Jun. 1998 refería como otra del 10 Feb. anterior recoge la doctrina de la de 5 Jun. 1972, que sienta que: " según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en la STS de 28 Nov. 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS de 14 Feb. 1944, 25 Nov. 1960, 10 Jun. 1963 y 12 Feb. 1964), es decir a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SSTS de 17 Feb. 1958, 22 Sep. 1959 y 4 Oct. 1 961), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle ( SSTS de 27 Feb. 1958, 4 Mar. 1959 y 7 Jun. 1960), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminen laedit" ( SSTS de 17 Abr. y 17 Nov. 1965 y 12 Feb. 1966), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "fusta causa litigantis" ( SSTS de 4 Abr. 1932, 20 Abr. 1933 y 13 Jun. 1942)."".
Sentado lo anterior, y realizadas las anteriores consideraciones como exposición de los presupuestos que deben concurrir para la prosperabilidad de la pretensión, procede rechazar la petición formulada por motivos de índole procesal, por no ser dable aceptar que en la presente litis se suscite aquella exigencia. Queda fuera del ámbito objetivo del procedimiento interdictal la pretensión que introduce la demandada, en la exigencia de indemnización que no formula mediante reconvención, vedada además en procedimiento como el presente que finaliza sin efecto de cosa juzgada, ex art. 438.2 LEC. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 724/2007 de 18 Jun. 2007, Rec. 2832/2000 declaró: " SEGUNDO.- Suscita el recurrente en el primer motivo de su recurso, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la problemática de la eventual eficacia de cosa juzgada del procedimiento incidental previo respecto del declarativo posterior que ahora se enjuicia, donde se reclaman los daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra entonces acordada, todo ello con cita como infringido del artículo 1252 del Código Civil y jurisprudencia de aplicación ( SSTS de 10 de mayo de 1985 , 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 y 27 de noviembre de 1992 ).
Entiende el recurrente que, al haber instado la entonces demandada, en el marco del propio interdicto previo de obra nueva, la condena de daños y perjuicios derivados del mismo a concretar en ejecución de sentencia, siendo admisible, a su juicio, tal proceder por aplicación analógica de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los interdictos de adquirir y de retener o recobrar -artículos 1646 y 1658 -, la falta de pronunciamiento alguno en Sentencia sobre tal particular habría de equipararse a su desestimación tácita, quedando ya resuelta, con eficacia de cosa juzgada, tal pretensión. Presuponía tal planteamiento, por lo demás y con asimilación de los procesos interdictales a los de desahucio, que las Sentencias que los resuelven, despliegan, al menos en parte, decía, tal eficacia de la cosa juzgada material, como para estos últimos han sentado las Sentencias que citaba de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 27 de noviembre de 1992 , 16 de junio de 1994 , 15 de diciembre de 1994 y 9 de febrero de 1988 .
Ciertamente, aún cuando se afirma con carácter general que en materia de interdictos las Sentencias pronunciadas no producen excepción de cosa juzgada material ( Sentencias de 22 de mayo de 2003 y 6 de abril de 2001 ), como ahora recoge expresamente el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 respecto de las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que ha venido matizando la eficacia de las sentencias dictadas en los procedimientos sumarios respecto de otros procesos ulteriores seguidos entre las mismas partes, y ello en el bien entendido de que no siempre cabe apreciar entre el procedimiento interdictal en cuestión y el posterior declarativo las identidades a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil , que aquí se denuncia infringido. En consonancia con lo expuesto, señalaba la Sentencia de 26 de mayo de 2004 que la "cosa juzgada constituye un estatuto de naturaleza esencialmente procesal, dirigida a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos", añadiendo más adelante que "para observar la concurrencia de las identidades es necesario un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, requiriéndose una semejanza real que produzca contradicción evidente y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1982 )".
No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos". Desde lo expuesto resulta patente que la pretensión indemnizatoria que se insta en los presentes autos, queda fuera del ámbito objetivo del procedimiento interdictal y que, a ese respecto, ninguna eficacia puede desplegar el mismo en el presente declarativo. No puede, pues, tener favorable acogida el argumento vertido por el ahora recurrente, equiparando la falta de pronunciamiento, en la Sentencia que resolvió el interdicto, sobre la petición, tan de soslayo cursada por la entonces interdictada, de ser resarcida por los daños y perjuicios dimanantes de la paralización de la obra (a determinar los mismos en ejecución de sentencia, decía), con una desestimación tácita de la misma, por cuanto, y ello es obvio, que si no se abordó en esos autos tal cuestión fue porque excedía del ámbito objetivo del procedimiento mismo, como se ha dicho, preferentemente cautelar".
Como corolario de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso planteado por la demandante en la instancia y revocar la Sentencia impugnada, ordenando la suspensión de la obra litigiosa en cuanto a los trabajos ejecutados en la parcela de la demandante, sita en Alhaurín de la Torre, finca conocida como " DIRECCION000", inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga con el nº NUM000 al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, cuya suspensión fue decretada por providencia de fecha de 27 de abril de 2.022, en los términos expuestos en el fundamento anterior, revocando además el pronunciamiento recaído en materia de costas, que no se imponen a ninguna de las partes, al haber sido acogida parcialmente la pretensión contenida en el suplico de la demanda. Procede desestimar la impugnación planteada por AMERICAN TOWER ESPAÑA SLU, manteniendo la denegación de la indemnización reclamada. Dada la estimación parcial del recurso planteado por LAURO GOLF SA no se realizan especial pronunciamiento de las costas de la alzada, con devolución del depósito para recurrir. En cuanto a las costas derivadas de la impugnación planteada por AMERICAN TOWER ESPAÑA SLU se imponen a la apelante, con pérdida del depósito para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
