Sentencia Civil 443/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1234/2021 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 5 de marzo del dos mil veintiuno por la que estimaba parcialmente la demanda declarando nulo el contrato de propiedad fraccional de fecha 14/04/2015 núm. NUM000, celebrado entre las partes, con la consiguiente condena de la demandada a abonar a los demandantes el precio abonado por el citado contrato que asciende a un total de DOCE MIL CUARENTA Y SEIS CON CUARENTA Y OCHO LIBRAS ESTERLINAS (12.046,48 £) su equivalente en euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento."

Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, impugnando los siguientes pronunciamientos (I) La aplicación de la Ley Española al contrato litigioso; (ii) la desestimación de la falta de legitimación pasiva de la demandada; y (iii) la declaración de nulidad del contrato y los efectos restitutorios. No tiene en cuenta la duración pactada. En su recurso denuncia como primer motivo la desestimación de la aplicación de la ley inglesa el contrato de autos, denunciando error en la normativa aplicable al aplicar la ley Española a los contratos de autos. Como segundo alega la falta de legitimación pasiva de la apelante en su calidad de agente de ventas y no de vendedora del producto. En tercer lugar, si bien por error la denomina nuevamente como Alegación tercera, denuncia la declaración de nulidad la del contrato y mantiene error en la aplicación de la Ley 4/ 2012 de aprovechamiento por turno española y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como último motivo del recurso muestra disconformidad con las consecuencias de la declaración de nulidad, al no tener en cuenta la duración pactada condenando al pago de 12.046 libras, sin tener en cuenta que el contrato finaliza el 31 /12/2032 es decir, tiene una duración de 17 años.

Argumenta en el recurso planteado cuanto al error en la normativa aplicable: aplicación de la Ley española al contrato de autos. La sentencia resuelve sobre los pedimentos de la parte demandante en atención a la ley española, en concreto, la Ley 4/2012 de Aprovechamiento por Turnos, y entiende inaplicable la ley inglesa, en aplicación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de julio de 2019, por reputar inválida la cláusula de sumisión expresa contenida en la cláusula 5 del contrato y por entender que es de aplicación el artículo 4 del RR-I por considerar que se trata de un contrato de mercancías o servicios, y no de un contrato de consumo de los regulados en el artículo 6 del citado Reglamento. No podemos compartir tan conclusión, amén de que las circunstancias que concurren en este supuesto no lo son las mismas que las que llevaron a la Audiencia a dictar tal resolución, porque el hecho de que sea una norma imperativa implica que será eficaz frente a la comunidad social sobre la que haya de recaer, pero no sobre los que no sean gobernados por la misma. En efecto, no disentimos que sea imperativa, pero no regula esta relación en cuanto a unos súbditos ingleses. La aplicación de la reglamentación conflictual establecida en el RR-I a los contratos de compraventa de productos vacacionales cuya nulidad se insta ante los órganos jurisdiccionales españoles viene, además, corroborada por la Directiva 2O08/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio de un Estado miembro, que es de aplicación a este tipo de contratos. El RR-I, junto a la norma de conflicto general para la determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, contenida en sus arts. 3 y 4, establece cuatro normas de conflicto especiales, dentro de las cuales se encuentra la que se dedica, específicamente, a la determinación de la ley aplicable a los contratos de consumo, contenida en el art. 6 del texto reglamentario, Y es precisamente a esta última norma de conflicto, y no así a la norma de conflicto general, a la que se debe atender para determinar la ley aplicable a los contratos de compraventa de productos vacacionales cuya nulidad se insta, pues no hay duda de que se trata de contratos en los que concurren las condiciones a las que el legislador europeo supedita la aplicación de la mencionada norma de conflicto. La conclusión, así pues, es clara: los contratos de compraventa de productos vacacionales objeto de litigio tienen la consideración de contratos de consumo a los efectos del RR-I, y, por ende, deben quedar sometidos a la norma de conflicto prevista por el legislador europeo para estos contratos, no pudiendo en ningún caso recibir aplicación la norma de conflicto general contenida en los arts. 3 y 4 del referido RR-I en orden a la determinación de la ley aplicable a los referidos contratos, debiendo, por tanto, aplicarse el art. 6 del RR-I. El contrato de compraventa de productos vacacionales cuya declaración de nulidad se insta contiene una cláusula de elección de ley, cláusula en la que se conviene la aplicación de la ley inglesa, que es precisamente la ley correspondiente al país donde tienen su residencia habitual los consumidores demandantes. Dicha cláusula, no hay duda, resulta plenamente válida a la luz de lo dispuesto tanto en el propio art. 3, apartado 1 del RR-I, como en los arts. 10, 11 y 13 del mismo instrumento, a los que se remite el apartado 5 del art. 3 para la determinación de la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable. Su validez, por otra parte, no queda tampoco en entredicho por el hecho de figurar aquélla en las condiciones generales de los contratos suscritos. Y ello a la luz de la consolidada jurisprudencia del TJUE respecto a la validez de los acuerdos de sumisión expresa incluidos en condiciones generales. Jurisprudencia perfectamente extensible a los acuerdos de elección de ley, y en la que se reputa suficiente que en los contratos suscritos por las partes exista una remisión expresa a las condiciones generales en las que la cláusula de elección de ley se halla inserta. Además, no cabe en ningún caso considerar que se trate de una cláusula abusiva a la luz de lo dispuesto en el art. 82 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuya aplicación vendría justificada por la concurrencia en el caso de las condiciones especiales previstas en el art. 67.2 del mismo texto normativo. Por tanto, cuando el contrato se rija por la Ley de un Estado miembro del EEE, cualquier renuncia a los derechos reconocidos a los consumidores es nula y, por ende, los Tribunales deberán apreciarla de oficio. El instrumento de Derecho Internacional Privado aplicable es el Reglamento Roma-I, de carácter indisponible según establece su art. 2, y cuya consideración es prioritaria al haber un elemento internacional (consumidores británicos con domicilio en Reino Unido), según lo mandata el principio de supremacía del ordenamiento europeo contemplado en el art. 96 CE. De manera que la selección de la Ley aplicable está perfectamente ensamblada, son tres pasos, que discurren por la ley interna española 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el derecho comunitario - Reglamento CE 593/2008 - y, finalmente, la propia Constitución Española, artículo 96. Concluyendo: los tribunales españoles, para decidir sobre la validez de los contratos de compraventa cuya declaración de nulidad se les solicita, deben atender necesariamente a lo establecido en "The Timeshare, Holiday Products, Resale and Exchange Contracts Regulations 2010" y no así a lo dispuesto en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. Siendo así, damos por reproducido lo aducido en el escrito de contestación a la demanda en cuanto al encaje del producto litigioso en la ley inglesa que resulta de aplicación al contrato. Alegó también error en la aplicación de la ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos. La sentencia recurrida concluye que el contrato litigioso es nulo por dos motivos: por contravenir lo dispuesto en los art. 23.2 y 30 de la ley 4/2012 en cuanto la indeterminación del objeto, y por indeterminación de la duración. Respecto del primero de los motivos de nulidad, obvia sin embargo que el producto que nos ocupa es un producto distinto al de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles regulado en la Ley 4/2012 al adquirirse 2070 derechos de uso para alojarse en los distintos complejos de los que dispone el Club (derechos fraccionados) que no otorgan ni transfieren el derecho de uso del apartamento asignado, motivo por el cual no se pueden cumplir los requisitos del art. 30 de la ley 4/2012 (identificación, inscripción registral, etc). Por las razones que se exponen es evidente que el producto litigioso sería un aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico y no un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles (nótese la diferente nomenclatura para distinguir uno y otro tipo de contrato). En efecto, los derechos fraccionados otorgan al titular la posibilidad de disfrutar vacaciones por todo el mundo (cláusula 1 del contrato) sin exigencia de que el alojamiento se verifique en una fecha determinada. En consecuencia, prima facie y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, concluimos que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24 del Reglamento 1215/2072, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente. Por tanto, no procede la declaración de nulidad del contrato 14 de abril de 2015 en base a una vulneración del artículo 30 de la Ley 4/2012 al no ser aplicable dicho precepto a otro tipo de productos vacacionales distintos del clásico aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles regulado en la Ley 4/2012 y la anterior ley 42/1998, como el producto objeto del contrato .

Por lo que respecta a la fata de legitimación pasiva La sentencia recurrida concluye en el fundamento de derecho Cuarto que ha de desestimarse pues la demanda se dirige frente a quién aparece como vendedora en el contrato.Sin embargo, como ya se expuso en el escrito de contestación a la demanda, Club la costa UK PLC intervino como agente de ventas y no como vendedora.En la traducción de los términos (Sales Company) aportada por los actores del contrato litigioso como Documento no 2 de la demanda, se traducen al castellano como "sociedad vendedora" pero lo cierto es que aquél término no significa sociedad que vende, sino empresa de ventas en el sentido de agencia comercial o compañía de ventas.Respecto a la intervención de Club la Costa UK PLC Sucursal en España, en nombre de CLC Resort Developments Limited, ello queda acreditado sin lugar a dudas en la documentación contractual. Recordemos que el contrato no consta sólo de las 4 primeras páginas, sino también de las Normas, Reglamento del Sistema y del Documento Informativo (cláusula 6 del contrato)En las Normas del Sistema, documento integrante del contrato y unido como Documento no 3 de la contestación a la demanda, en la página 1 se dice:"En estas Reglas los siguientes términos tendrán el significado que figura a continuación salvo que por el contexto o el objeto resulten contradictorias".En la página 3, define al "Vendedor: es CLC Resort Developments Limited, con domicilio Londres... "En la página 15 del mismo documento, donde plasma el contrato de derechos fraccionales explica: "CLC Resort Developments Ltd. en calidad de vendedor".En la página 16 del mismo documento CLC Resort Developments Ltd, en concepto de vendedor, es la firmante del contrato de trust.En el documento informativo firmado por los actores y que se acompaña como número 1 de la contestación en la página 2 de 9 en la parte 1 se define claramente la intervención de CLC Resort Developments Ltd como poderdante del contrato y Club la Costa Uk Plc Sucursal en España como su apoderada.Igualmente, el certificado de derechos (documento no 3 de la demanda) y que es el documento habilitante para arrogarse el dominio de los derechos adquiridos esta otorgado por CLC Resort Developments Ltd. como vendedor.Sinceramente, se dice "por activa y por pasiva" que Club la Costa Uk es apoderada y mandataria de CLC Resort Developments Limite, por tanto, ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Club la Costa UK PLC sucursal en España, ya que; intervino en el contrato como mera mandataria, como se hace constar en el contrato y por ello, no tiene facultad de disposición sobre la materia contractual

En cuanto al siguiente punto se argumenta que lo que no puede pretender la demandante es aplicar el régimen de duración máxima de 50 años para incrementar la devolución económica cuando viene pactado un plazo de duración en el que procede dar por finalizado el contrato, al dejar de ostentar los derechos adquiridos. En definitiva, no se puede aplicar de manera automática y sistemática la regla general de la nulidad contractual relativa a la restitución de las prestaciones prescindiendo de observar las circunstancias del caso concreto, máxime cuando los actores no pueden devolver el uso del contrato cuyo importe de valoración se incluye en la reclamación efectuada. En cualquier caso, la restitución habrá de ser proporcional al tiempo que debería restar de vigencia, teniendo en cuenta la duración del contrato pactada (17 años), y se calcularía de la siguiente forma: 771, 23 libras / año 10.026,05 libras , 771, 23 x 13 años igual . Sin embargo la sentencia aplica el plazo máximo legal de 50 años sin tener en cuenta la duración pactada, condenando al pago de 12.046 , 48 euros , resultado de dividir el precio abonado entre 50 años multiplicado por los años transcurridos hasta la fecha

En base a los motivos alegados se interesa se dicte resolución estimando el recurso de apelación interpuesto y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta con expresa condena en costas .

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación por entero del recurso de apelación y dejando incólume la sentencia de primera instancia, todo ello con expresa condena en costas a la apelante, añadiendo que esta Audiencia Provincial ya ha resuelto exactamente las mismas alegaciones ante un caso similar de contrato-masa de propiedad fraccional vendido por una de las distribuidoras en España de "Club La Costa", como lo es "Club La Costa UK PLC Sucursal en España", en todas las ocasiones se desestimó íntegramente el recurso con condena en costas al apelante.

En cuanto a la alegación sobre la Ley aplicable, también ha sido desestimada por esta Audiencia Provincial en casos idénticos al que nos ocupa por el mismo contrato-masa con las mismas cláusulas. En su afán por eludir las leyes españolas de protección a la parte débil, la demandada insiste una y otra vez en que es aplicable la Ley inglesa, ignorando una y otra vez que las disposiciones españolas de protección al consumidor son de aplicación imperativa (Ley 4/2012 y TRLGDCU). En este caso el objeto del contrato recae sobre un inmueble español (el enorme complejo de apartamentos de "Club La Costa" en Mijas y Tenerife), fue firmado en España, y asimismo está directamente relacionado con las actividades que el empresario ejerce en un Estado miembro: recordemos que el vendedor es una empresa con domicilio en España, los archivos de ficheros de datos personales de los miembros del club están en Mijas (cláusula M de los contratos), y los teléfonos y las oficinas del Club están en Mijas. Es entendible el interés de la demandada en someter el contrato a la Ley inglesa, porque ésta no prevé sanción alguna de nulidad contractual, sino tan sólo unas multas de. Evidentemente ello sale sumamente rentable en perjuicio de los consumidores. La excepción que se opone de contrario de que la Ley 4/2012 se abre a otras modalidades de aprovechamiento por turno sólo reguladas en el Título I, no es respetuosa con el mandato del Legislador de proteger a los consumidores cuando el contrato entraña un derecho real limitado. La excepción invocada de adverso en el art. 23.8 de la Ley se refiere sólo a aquellos contratos que refieran a derechos personales, a los que además, en todo caso, se les aplica el Título I (dado el carácter irrenunciable e imperativo de esta Ley en su art. 16). Este contrato es de naturaleza mixta: por un lado es un derecho real limitado porque se ha transmitido el derecho exclusivo de uso (cláusula 2 del contrato) que supone una cuota indivisa de una y cincuentaidosava parte de un inmueble (cláusula 4), sujeta a gastos anuales de mantenimiento y que se venderá en el futuro con reparto de ganancias; y por otro contiene prestaciones de derecho personal en tanto que la compraventa lleva aparejada la asignación de unos que dan derecho a una serie de ventajas y beneficios de alojamiento vacacional (sujetos al arbitrio que alegue la empresa unilateralmente y propios del producto vacacional de larga duración). El contrato es sumamente oscuro y poco claro, y dicha oscuridad en ningún caso puede beneficiar al causante la misma ( art. 1288 CC) . Es sumamente curioso que la demandada se empeñe en calificar lo que vende como un contrato de meras reservas vacacionales, cuando el título que lo encabeza se denomina Club de Propietarios de Propiedad Fraccional. La demandada insiste en que el contrato dura 19 años, haciendo caso omiso (no dedica ni una palabra a ello) a las Reglas de "Club La Costa", donde se establecen las condiciones de duración del contrato: el contrato dura hasta una hipotética fecha de venta, y en caso de no producirse la venta, el contrato queda indefinido en el tiempo. En el recurso también se señala que afecta a la cuantía objeto de condena la única disconformidad que manifiesta la recurrente: que debe concluirse que el contrato tenía una duración determinada, concretamente hasta el 31-12-2031, por lo que debe hacerse los cálculos conforme esa duración y no el máximo de 50 años. Como sostenemos en la demanda, la duración del contrato no está supeditada una fecha cierta, sino que se condiciona a un futuro e incierto proceso de venta de la propiedad inmueble. Concluimos, pues, que el contrato está pensado para ser en realidad a perpetuidad, dados los subterfugios y oscuridades del Vendedor y las complicadas contingencias y condiciones para que los Propietarios puedan desvincularse de la fracción del inmueble que han comprado. La consecuencia de vulnerar el régimen temporal obligatorio - que el legislador fija sin condiciones entre 1 y 50 años en virtud del artículo 24.1 de la Ley 4/2012 -, es la nulidad de pleno derecho por aplicación del tan citado artículo 23.7 de dicho cuerpo legal y de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Esta falta total de claridad en la duración ya se ha apreciado por los Juzgados de Fuengirola. En resumen, entiende la apelada que no existe infracción de normas ni de garantías procesales por la incomparecencia del actor, sino el efecto ya previsto en el artículo 304 LEC; y que la ley aplicable es la interna, así como que el contrato no dura 19 años, sino que la duración está sujeta a condición.

TERCERO.- La actora en su demanda insta la nulidad de pleno derecho del contrato de propiedad fraccional de fecha 14/04/2015, núm. NUM000 celebrado entre Don Segundo y Doña Ruth con Club La Costa (UK) PLC E.P., así como de sus accesorios, en especial el contrato de financiación con Hitachi. a condena a Club La Costa (UK) PLC E.P., a devolver a la parte actora el precio del contrato de fecha 14/04/2015 de número NUM000, que asciende a un total de 13.094 libras esterlinas (trece mil noventa y cuatro libras -14.619,93 euros en el momento de interposición de la demanda),. La condena a Club La Costa (UK) PLC E.P., a abonar los intereses legales desde la interposición de la demanda más las costas del juicio. Subsidiariamente a lo anterior, y para alejar toda posibilidad de enriquecimiento injusto por esta parte, se solicita se aplique a las cantidades a devolver el criterio del Tribunal Supremo (v. gr. STS 630/2016, de 25 de octubre de 2016) que entiende que el reintegro de las cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años.Así pues, la cantidad a devolver se reduciría del siguiente modo según los años que la actora dispuso de los derechos del contrato:13.094£/50 x 4 años = 261,88 £; (13.094 £ - 1.047,52 £) = 12.046,48 £-

En la sentencia tras estimar acreditado el día 14 de abril de 2015 los Sres. Ruth Segundo adquirieron un aprovechamiento por turno denominado Propiedad Fraccional a Club La Costa (UK) PLC E.P. (doc. 2)Entre otras, se pactaron las siguientes condiciones:2. Detalles de los Derechos Fraccionados Primer año deuso/ocupación: 2015 Puntos: 1500 Número de Derechos Fraccionados Comprados que respaldan los Puntos Fraccionales: 1 Semana3. Resort (identificado para los propósitos descritos en 1.4 arriba): Propiedad Asignada: DIRECCION000. Detalles de los pagos en el Primer Año de Uso:1) Precio de compra: Libras 13094.002) Total: Libras 13094.00 Financiado A PAGAR ANTES DEL: 29/04/2015El precio pactado fue recibido por la entidad Club La Costa tal y como acredita el certificado de derechos donde se acusa recibo de del pago de la totalidad del precio pactado. (doc. 3) .Concluye tras efectuar las consideraciones generales que estima de aplicación Analizado el contrato objeto de procedimiento suscrito en fecha 14 de abril de 2015, resulta que tan solo alude a unos puntos, con una vaga identificación del Resort correspondiente , concluyéndose con la existencia de una absoluta falta de determinación de su objeto , por cuanto que el derecho de aprovechamiento no recae sobre un alojamiento concreto, entre otros motivos, por cuanto que el edificio no está descrito con precisión, ni consta referencia alguna a sus datos registrales, ni se especifica el periodo determinado de utilización. Por este motivo procede decretar la nulidad de pleno derecho del citado contrato. A lo expuesto, debo añadir, que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula "G" se dice: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.Por lo expuesto, procede decretar la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito entre las partes en fecha 14 de abril de 2015, en cuanto al contrato de financiación pese a solicitar la nulidad del contrato de financiación suscrito con la entidad prestamista, no ejercita acción alguna dirigida frente a la citada entidad, motivo por el cual procede desestimar la nulidad solicitada.

En cuanto a la legitimación pasiva también ha de ser desestimada su alegada falta, puesto que basta la lectura del contrato para afirmar la legitimación pasiva de la demandada como parte del contrato, pues el mismo se suscribe por la entidad "Club La Costa, Sucursal en España", actuando como empresa vendedora. Se refirió luego el Juez a la ley aplicable al caso, es decir, la Ley 4/2012 como mantienen resoluciones de la AP de Málaga, y a la naturaleza jurídica del producto adquirido. Y en este sentido entiende que el contrato resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto. A ello ha de añadirse que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley. Razonó la nulidad por venta del producto como inversión y la restitución de cantidades y precio del contrato; Analizadas las actuaciones, procede condenar a la demandada al pago de 12.046,48 £ , precio abonado por los demandantes minorado en la cantidad que resulta de dividir la cantidad abonada entre 50 años multiplicado por los años transcurridos hasta el día de la fecha.13.094£ / 50 x 4 años = 261,88 £; (13.094 £ - 1.047,52 £) así como a los intereses y las costas en tanto acogió parcialmente las peticiones de la demanda. En definitiva, estima ínparcialmente la demanda la demanda presentada y condena a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad de 12.046,48 libras libras, o su equivalente en euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas de la primera instancia en tanto, conforme al artículo 394.1 de la LEC, al estimarse íntegramente la demanda, se imponen a la demandada.

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, la Sala ha de estar a la declaración de competencia de los Tribunales españoles, concretamente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, para conocer de este procedimiento al haberlo así resuelto el juzgador de instancia al desestimar mediante auto de fecha 20 de enero del 2020 la declinatoria por falta de jurisdiccion que se confirma mediante auto de fecha 5 de junio de 2020 que desestima el recurso de reposicion interpuesto por la entidad demandada , sin que la cuestion haya sido objeto de recurso reproduciendo la cuestion de competencia en la alzada . No obstante, para la resolución de las cuestiones litigiosas ha de hacerse referencia a los datos de relevancia que constan en las actuaciones:

1.- Los actores Sres. Ruth Segundo, de nacionalidad hindu y con domicilio en Chigwell Inglaterra, suscribieron con fecha 14 de abril de 2015, contrato denominado " Club de Propietarios de Propiedad Fraccional". En el contrato (documento nº 2 de la demanda) figura como "Sales company" la entidad Club la Costa (UK) Sucursal en España", constituida en Reino Unido compañía número 3123199) y registrada con un establecimiento permanente en España (número NIF español W8265235E), cuyo domicilio social está ubicado en Urbanizacion Solvillas III, S/N, Edificio Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga ". Los pagos, a través de la citada sucursal, debían ser dirigidos por los adquirentes a Inglaterra.

2.- En su estipulación 4, se define el objeto del contrato, en los que se especifica que:

"Los puntos fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad específica.

Entendemos que la propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario Fraccional de la apropiada una cincuentaidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario."

3.- En las condiciones que figuran en el contrato de compraventa se comercializa el citado producto vacacional perteneciente y vendido por la entidad CLC RESORT DEVELOPMENT LTD, empresa a la que se alude en las mismas junto a otra sociedad administradora.

Igualmente en dicho contrato, en sus términos y condiciones, se identifica a la parte vendedora de los puntos fraccionales a la entidad CLC RESORT DEVELOPMENT LTD, quien emite un Certificado acreditativo del la venta, una vez efectuado el pago. Cláusula B. También consta un contrato de administración de dicha entidad vendedora del sistema de puntos fraccionales con la sociedad la sociedad CLC Resort Management Limited y un contrato de fiducia con la empresa First National Trustee Company.

4.- En el certificado de propiedad que se entrega a la parte compradora, documento nº 3 de la demanda, consta suscrito, como parte vendedora, la entidad CLC RESORT DEVELOPMENT LTD como parte vendedora. Igualmente figura dicha entidad como parte vendedora en el documento informativo que se entrega a los adquirentes: " La sociedad CLC Resort Developments Ltd establece el sistema y en las Normas se le denomina el Vendedor (Vendedor). Esta empresa emitirá las directrices,..." (documento nº 1 de la contestación).

Conforme a la interpretación de la citada resolución el contrato como el que nos ocupa es calificado como un contrato internacional de consumo y como tal, quedará regulados por lo dispuesto en la sección 4ª del Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I-bis) en sus artículos 17 a 19.

Si con carácter general el criterio de atribución de la competencia es el del domicilio de la parte demandada, (considerandos 15, 21 y 34 del Reglamento citado), cuando se trata de contratos celebrados con consumidores se establece un criterio de conexión alternativo o especial, atribuyendo a los consumidores la facultad de elegir entre el fuero del domicilio general (parte demandada) y el fuero de su domicilio (domicilio consumidor como fuero especial) y ello conforme establece el artículo 18.2 del citado Reglamento. Conforme a tal atribución de elección de foro, para el caso que se elige el fuero del domicilio del demandado, como es el caso, en el que además se prescinde de la cláusula de sumisión expresa establecida en el propio contrato en favor de los Tribunales del domicilio del consumidor, el TJUE determina y precisa contra quien debe ir dirigida la demanda a los efectos de concretar el domicilio de la parte demandada, estableciendo que "es determinante que las partes del litigio sean también las partes del contrato de que se trate" y "solo puede ir dirigida contra su contratante".

En el presente caso la parte contratante es la entidad CLC Resort Developments Limited, (vendor) con domicilio en territorio dependiente del Reino Unido, por tanto sin domicilio en España, por lo que la facultad de elección no se extiende a la Sucursal en España (Sales company) que actúa como tal, esto es, como empresa comercializadora, no como parte contratante, ni sirve de referencia el domicilio de la sucursal para atraer la competencia hacia los Tribunales Españoles, pues como señala el parágrafo 56 de la Sentencia analizada las sucursales solo son punto de conexión a efectos competenciales en los casos del artículo 17.2, excepción que no concurría en el caso que nos ocupa teniendo en cuenta la fecha en que se firma el contrato y la interposición de la demanda. Tampoco faculta al consumidor dirigir la demanda, a los efectos de determinación del domicilio de la parte demandada como fuero especial de elección, contra otras entidades que puedan aparecer en el contrato como administradores o gestores, aún cuando sean sociedades participadas.

Por otro lado, el hecho de pertenecer la sucursal que ha intervenido como agente o intermediario en la venta o la parte vendedora CLC Resort Developments o terceras entidades a un a un grupo de sociedades participadas, no autoriza al consumidor a ejercitar su acción de forma alternativa o subsidiaria ante los órganos jurisdicciones en que esté domiciliada cada una de esas sociedades a su exclusiva elección, pues tal posibilidad según el TJUE " sería manifiestamente contraria a los objetivos de previsibilidad de las reglas de competencia previstas por el Reglamento Bruselas I bis, y por tanto incompatible con el principio de seguridad jurídica".

Fijado pues los límites y la interpretación de la expresión y sentido "de la otra parte contratante", (limitándose tal concepto a la persona, física o jurídica, parte en el contrato en cuestión y no a otras personas, ajenas al contrato, aún cuando estén vinculadas), en el caso de que lo sean personas jurídicas, para la determinación de su domicilio ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento esto es, solo será competente el del Estado miembro donde se encuentre el lugar de su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal, con las especialidades establecidas para Irlanda, Chipre y Reino Unido, por lo que en el caso que nos ocupa el domicilio de la Sucursal de la parte contratante no opera como criterio de atribución de competencia competencia, ni estamos en presencia de un litigio cuyo objeto esté directamente y exclusivamente relacionado con la explotación de dicha sucursal, por lo que tampoco es de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.5 de la citada norma comunitaria.

QUINTO.- Previamente a resolver sobre el fondo, comenzaremos por analizar, dada su influencia esencial en el resto de motivos alegados, la ley aplicable.

Para resolver esta cuestión, sobre la que esta Sección ha tenido una postura jurídica clara, ahora hemos de acudir a las recientes sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2023 dictadas en los asuntos C-821/21 y C-632/21. La primera de las resoluciones ha venido a concretar que en el ámbito del art. 3 del Reglamento Roma I, cuando la ley aplicable figure en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor, se dará prioridad a la voluntad de las partes, de tal forma que el contrato se regirá por la ley elegida por estas, salvo que dicha elección no se haya manifestado expresamente o que no resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, pues se ha de tener en cuenta que el consumidor goza de una protección particular, puesta en práctica por la Directiva 93/13, y que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional. El propio TJUE se basa, en la resolución que aquí se trae a colación, en lo que ya tenía declarado de que "una cláusula de elección de la ley aplicable contenida en las condiciones generales de venta de un profesional y que no ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio social del profesional de que se trate es aplicable al contrato en cuestión, es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , cuando induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C- 191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 71), a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual." Así, concluye que las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato siempre que esa elección no acarree para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionan las disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del referido Reglamento, precepto que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual. Por lo que, de ser declarada abusiva tal cláusula contractual, dicho precepto deriva a que el contrato celebrado por un consumidor con un profesional se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, aun cuando otra ley de otro Estado miembro del que no es residente el consumidor sea más favorable para los intereses de este, pues las normas de determinación de la ley aplicable establecidas en el referido artículo 6 tienen carácter específico y exhaustivo que impiden adoptar ninguna otra ley y, todo ello, en pro del principio de seguridad jurídica.

Pues bien, en el caso de autos se puede apreciar que la cláusula "S" de los Términos y Condiciones del contrato de compra de derechos fraccionados, en referencia a la legislación aplicable, recoge que "el contrato se interpretará de conformidad a la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses." En aplicación de la doctrina fijada por el TJUE en la sentencia referida, siendo la parte demandante consumidora que tiene su domicilio en Reino Unido, concretamente en Inglaterra, no cabe más que aplicar el art. 6.1 del Reglamento Roma I que remite, en caso de que dicha cláusula fuera abusiva para el consumidor, a la residencia habitual de este, quien no puede elegir otra distinta, cundo no se aplica la contenida en el contrato, aun cuando la del país miembro que pretenda aplicar sea más favorable a sus intereses. Por tanto, solo cabe aplicar en el caso sometido a esta alzada la ley inglesa por ser la de la residencia habitual del consumidor contratante.

De acuerdo al art. 281.2 de la LEC, el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, tratándolo, por tanto, como un hecho objeto de prueba. Alegado este hecho por la parte demandada, ahora apelante, que lo reproduce en su recurso, debemos analizar si se encuentra esta prueba o acreditación del derecho inglés en cuanto a su contenido y vigencia, sobre cuya prueba se dijo en la STS 477/2017, de 20 de julio, que "[...] el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de contenido jurídico" y, de no constar, la consecuencia de esa falta de prueba del derecho extranjero no será más que la aplicación del Derecho español.

Y, así, podemos concluir que dicha prueba se encuentra aportada como documento nº 8 bis de la contestación a la demanda Certificado de Ley por parte de CLC UK Sucursal en España, acreditativa del contenido y vigencia de la ley inglesa aplicable. En cuanto a su realidad se transcribe que fue aprobada por el Reino Unido la Ley de 23 de febrero de 2011 que es aplicable a todos los contratos referidos a aprovechamiento por turnos de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio que se celebraran desde esa fecha de febrero de 2011, incluidos los sistemas flotantes o flexibles donde los derechos de uso no se determinan sobre un alojamiento concreto o una concreta semana. El contrato de autos es de 14 de Abril de 2014, por tanto le sería de aplicación esta normativa que, según la certificación de su contenido y vigencia referida, permitiría calificarlo de contrato de naturaleza personal del que derivan derechos obligacionales, no siendo considerado como falta de objeto por la jurisprudencia nacional la explotación por sistema de puntos (como es el caso), sistemas flotantes o demás sistemas flexibles de tiempo compartido. Tampoco contempla la ley inglesa limitaciones de tiempo sobre la duración del producto. Por tanto, hemos de concluir que con esta prueba la parte apelante ha acreditado la vigencia y contenido del derecho extranjero.

En el caso de autos se solicitó la nulidad del contrato por indeterminación del objeto y del tiempo. Como se observa, tales circunstancias no son causas de nulidad en el derecho inglés aplicable, por cuanto que la Ley de 23 de febrero de 2011 permite el sistema de puntos como el de autos y no establece límite temporal alguno.

Por tanto, con la nueva doctrina sentada por el TJUE en sus más recientes resoluciones, no cabe más que estimar este primer motivo de apelación, declarando aplicable la ley inglesa al contrato de autos y, en su consecuencia, la validez del mismo, y la desestimación de la demanda origen de este procedimiento. Todo ello hace inútil entrar a analizar el resto de motivos de apelación al no caber más que la desestimación de la demanda

Así, concluye que las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato siempre que esa elección no acarree para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionan las disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del referido Reglamento; precepto que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual. Por lo que, de ser declarada abusiva tal cláusula contractual, dicho precepto deriva a que el contrato celebrado por un consumidor con un profesional se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, aun cuando otra ley de otro Estado miembro del que no es residente el consumidor sea más favorable para los intereses de éste, pues las normas de determinación de la ley aplicable establecidas en el referido artículo 6 tienen carácter específico y exhaustivo que impiden adoptar ninguna otra ley, y todo ello en pro del principio de seguridad jurídica. Pues bien, en el caso de autos se puede apreciar que las S de los Términos y Condiciones del contrato de compra de derechos fraccionados, en referencia a la legislación aplicable, recogen que "el contrato se interpretará de conformidad a la Ley inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses". En aplicación de la doctrina fijada por el TJUE en la sentencia referida, siendo la parte demandante consumidora que tiene su domicilio en Reino Unido, concretamente en Inglaterra, no cabe más que aplicar el artículo 6.1 del Reglamento Roma I que remite, en caso de que dicha cláusula fuera abusiva para el consumidor, a la residencia habitual de este, quien no puede elegir otra distinta, cuando no se aplica la contenida en el contrato, aun cuando la del país miembro que pretenda aplicar sea más favorable a sus intereses. Por tanto, solo cabe aplicar en el caso sometido a esta alzada la ley inglesa por ser la de la residencia habitual del consumidor contratante. De acuerdo al art. 281.2 de la LEC, el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, tratándolo, por tanto, como un hecho objeto de prueba. Alegado este hecho por la parte demandada, ahora apelante, que lo reproduce en su recurso, debemos analizar si se encuentra esta prueba o acreditación del derecho inglés en cuanto a su contenido y vigencia, sobre cuya prueba se dijo en la sentencia del TS 477/2017, de 20 de julio, que "[...] el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de contenido jurídico y, de no constar, la consecuencia de esa falta de prueba del derecho extranjero no será más que la aplicación del Derecho español. Y, así, podemos concluir que dicha prueba se encuentra aportada con la contestación a la demanda y es acreditativa del contenido y vigencia de la ley inglesa aplicable. En cuanto a su realidad se transcribe que fue aprobada por Reino Unido la Ley de 23 de febrero de 2011 que es aplicable a todos los contratos referidos a aprovechamiento por turnos de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio que se celebraran desde esa fecha de febrero de 2011, incluidos los sistemas flotantes o flexibles donde los derechos de uso no se determinan sobre un alojamiento concreto o una concreta semana. Al contrato de autos, por su fecha, le sería de aplicación esta normativa que, según la certificación de su contenido y vigencia referida, permitiría calificarlo de contrato de naturaleza personal del que derivan derechos obligacionales, no siendo considerado como falta de objeto por la jurisprudencia nacional la explotación por sistema de puntos (como es el caso), sistemas flotantes o demás sistemas flexibles de tiempo compartido. Tampoco contempla la ley inglesa limitaciones de tiempo sobre la duración del producto. Por tanto, hemos de concluir que con esta prueba la parte apelante ha acreditado la vigencia y contenido del derecho extranjero. En el caso de autos se solicitó la nulidad del contrato por indeterminación del objeto y del tiempo. Como se observa, tales circunstancias no son causas de nulidad en el derecho inglés aplicable, por cuanto que la Ley de 23 de febrero de 2011 permite el sistema de puntos como el de autos y no establece límite temporal alguno. Por tanto, con la nueva doctrina sentada por el TJUE en sus más recientes resoluciones, no cabe más que estimar este primer motivo de apelación, declarando aplicable la ley inglesa al contrato de autos y, en su consecuencia, la validez del mismo, desestimando la demanda. Todo ello hace inútil entrar a analizar el resto de motivos de apelación al no caber más que la desestimación de la demanda

SEXTO.- Así pues pese a la estimación del recurso interpuesto por la representación de Club La costa Sucursal en España, la Sala no considera procedente pronunciamiento alguno respecto de las costas de ninguna de las dos instancias, dadas las dudas de hecho y de derecho que plantean las cuestiones controvertidas, resuelta de forma definitiva por la sentencia del TJUE antes citada ( arts. 398 en relación con el art. 394, ambos LEC) , dada la controversia jurídica que la materia objeto de debate ha suscitado y que llevó a plantear la cuestión prejudicial de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea que ha dado lugar al dictado de sentencia en el Asunto C- 821/21 ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). que han dado respuesta a las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) y por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola (Málaga), en relación a la competencia judicial y ley aplicable en contratos celebrados por consumidores relativo a derechos de aprovechamiento por turnos de viviendas turística.

A mayor abundamiento que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

De cualquier forma en cuanto a la alzada estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada con respecto al recurso de apelación formulado por Club La Costa Sucursal en España

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación