Sentencia Civil 923/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 89/2024 de 19 de junio del 2024

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por los Srs. Prudencio Ascension y declara nulo el contrato de aprovechamiento por turnos de bien inmueble en el DIRECCION000. suscrito con las demandas en noviembre de 2004, estimando a la vez parcialmente la reconvención planteada por ésta.

Por la parte actora se interpone recurso de apelación en cuanto a la estimación parcial de la reconvención, solicitando la desestimación íntegra de la misma.

Por la parte demandada se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC, al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L.

.- Respecto de la duración del Contrato, infracción de la Disposición Transitoria 2ª,de la Ley 42/1998, al concluir que el Contrato debe cumplir con el límite temporal establecido en el artículo 3 de la Ley 42/1998 con independencia de que en la escritura de adaptación (i) MVCI hubiera declarado que todos los derechos, tanto los transmitidos como los que se transmitieran en el futuro, conservarían su naturaleza preexistente como derechos personales de uso, sin transformarse en derechos de aprovechamiento por turno, y (ii) se hubiera acogido a la salvedad sobre el límite de duración establecida en el apartado 3 de la misma Disposición Transitoria 2ª haciendo declaración expresa de continuidad por plazo cierto.

- Infracción de los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al aplicar la Ley 42/1998 de forma retroactiva.

- Subsidiariamente, al declarar la nulidad del Contrato por supuesta excesiva duración, la Sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos

- Error en la valoración de la prueba al concluir que el Contrato no incorpora el contenido exigido por el artículo 9 de la Ley 42/1998 cuando todos los aspectos que en la Sentencia se citan como omitidos se encuentran recogidos en las Condiciones Generales del Contrato, cuya entrega no ha sido negada en la Sentencia.

- Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia de Tribuna Supremo, al dar un trato unitario a las tres alternativas de adaptación que establece la Ley 42/1998 y declarar que Contrato debe identificar un alojamiento concreto con sus datos registrales, como si se tratara de un derecho de aprovechamiento por turno, con independencia de que en la escritura de adaptación MVCI hubiera declarado que todos los derechos, tanto los transmitidos como los que se transmitieran en el futuro, conservarían su naturaleza preexistente como derechos personales de uso, sin transformarse en "derechos de aprovechamiento por turno.

.- Al declarar que se percibió el precio de forma "anticipada" y condenar a la devolución del mismo la Sentencia infringe el artículo 11 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

.- En lo que respecta la demanda reconvencional, exclusión de las cuotas que, debido al sostenido impago por parte de los demandantes, han sido devengadas con posterioridad a julio de 2021, momento de interposición de la demanda reconvencional.

.- Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al condenar al pago de intereses desde la fecha de realización del pago del precio del Contrato.

Segundo.- Respecto de la falta de legitimación debemos recordar que esta Audiencia en sentencia 3/6/21, ya ha declarado la legitimación de MVCI HOLIDAYS S.L, así como de MVCI MANAGEMENT SL. En la sentencia referenciada indicábamos que el art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI HOLIDAYS, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, será también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad. De la misma forma se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 31/5/23 "es lo cierto que se aprecia un entramado societario en el que se entrecruzan las participaciones de unas sociedades con otras, compartiendo representaciones y domicilios societarios, lo que imponen aceptar la tesis argumental defendida por la recurrente demandante".

En igual sentido SAP Baleares 20/12/20 "En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están firmados por las dos empresas, además, de la hoja de condiciones. Ambas empresas firman el documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello. En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. por las razones expuestas".

A ello debemos añadir, que aun en el ámbito del derecho de la competencia, el TJUE ha elaborado el concepto de unidad económica. La STJUE de 6 de octubre de 2021 ha declarado que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. Para ello se exige que haya una relación entre la filial de la que se pretende reclamar los daños y su matriz, es decir, que hubiera vínculos económicos, organizativos y jurídicos concretos entre ellas, en el momento de la infracción; y que haya un vínculo entre la actividad económica de la filial y la actividad económica objeto de la infracción de que se ha declarado responsable a la sociedad matriz.

Los vínculos organizativos y de actividad entre las sociedades que forman este entramado son más que evidentes tal y como recoge el apelante en su recurso por lo que debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas ( SAP MÁLAGA sección VI 7/6/23 RAC 63/23).

Tercero.- De acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, los contratos celebrados después de la entrada en vigor de esa ley debían quedar sometidos a los límites temporales en ella impuestos, con la consecuencia de que, si no fijaban el plazo máximo de cincuenta años, eran nulos por infringir las disposiciones legales sobre duración ( arts. 3.1 y 1.7 de la Ley 42/1998).

Y así la sentencia del pleno 774/2014 de 15 de enero, disponía como en la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] "Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-. "Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

"Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. "Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

"No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

La jurisprudencia mantiene un trato unitario (así lo recoge la SAP Málaga Sec V de 22/9/23) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años. Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Ahora la STS 28/6/23 analiza el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, el cual dispone: "Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".

Esta norma es equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998, pero que no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998.

Por este motivo, en la actualidad, no hay razón dice la referencia sentencia del Supremo, para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes.

Pero claro está ello con referencia a los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/12 de 6 de julio que les será de aplicación la disposición transitoria prevista en dicha Ley, pero no así con los anteriores a dicha entrada en vigor (como es el supuesto de autos), que rigiéndose por la Ley 42/98 de 15 de diciembre, estarán sometidos a las disposiciones transitorias de dicha norma y en consecuencia a la doctrina mencionada y recogida en la mencionada sentencia de pleno 774/2014 de 15 de enero.

La consecuencia de la inobservancia de estos requisitos se establece en el art. 6.3 CC que "Los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", de manera que declarada la nulidad del contrato por infringir una norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser conservado suprimiendo la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical. Se ha producido una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlos con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir, incluso, a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

Cuarto.- En el siguiente motivo se denuncia por las demandadas la infracción del art. 9 CE y del art. 2.3 CC por la aplicación retroactiva de la Ley 42/1998.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Audiencia, así sentencias de 8/11/22 o 31/10/22. Señalábamos que no estamos ante un supuesto de retroactividad, siendo el contrato del año 2010, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, lo que implica, ser ésta la normativa aplicable al caso, a la fecha de la concertación negocial, lo que al día de hoy, ya no es discutible ante la más que consolidada doctrina jurisprudencial sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la interpretación de la Disposición transitoria 2ª de la comentada Ley 42/1998, como es de ver en las sentencias de 22 de marzo y 10 de abril de 2018, dejando atrás la tesis que se defiende por la demandante-apelante.

Por tanto, la sentencia lo que hace es que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración de los contratos e interpretar la Disposición transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Así ya lo argumentábamos entre otras en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2021 (recurso 486/2020), al dar respuesta al mismo motivo: la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia. Por lo que este motivo debe ser desestimado

Quinto.- En cuanto al principio de conservación de los contratos debe tenerse presente que la declaración es de nulidad del contrato y no de mera anulabilidad; la nulidad del contrato conlleva que el mismo no pueda ser convalidado o modificado judicialmente en perjuicio del consumidor, de manera que el principio de conservación de los contratos no procederá ante supuestos de nulidad salvo aquéllas cláusulas que aun siendo nulas o abusivas puedan ser sustituidas por otras legalmente previstas que sean mas beneficiosas para el contratante.

En tal sentido, señala la STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 que debe tenerse en cuenta que este criterio de interpretación (el de conservación de los negocios jurídicos), como su formulación de principio, no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical.

Sexto.- Se aduce igualmente infracción de la Ley y de la jurisprudencia en cuanto a la identificación del objeto.

Declara como probado la sentencia de instancia que el contrato no recoge referencia registral alguna respecto de los apartamentos. Tampoco las condiciones generales. En ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento; sí se hace referencia a unas tablas semanales y a un número de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente. Solo se recoge en estas últimas que los datos registrales de la finca, no del apartamento, se pueden consultar en el Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, pero no lo recoge como exige el art. 9. Por tanto, y en conclusión, no se precisa la identificación registral de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, por lo que el contrato ha de ser considerado nulos por falta de concreción de objeto.

El legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

No cumpliéndose los anteriores requisitos procede igualmente confirmar la sentencia en este punto

Séptimo.- En cuanto a la devolución del duplo de las cantidades entregadas a cuenta debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 11 de la Ley 42/98: Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior... Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento. Y el artículo 10 dispone que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio... Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el supuesto de autos el contrato se firmó el 23/10/08 y según la apelante se abonaron hasta 14.000 libras esterlinas en fechas 10/11/08, 14/11/08 y 17/11/08

Se trata pues de dos plazos distintos:

.- En principio no podrá abonarse cantidad alguna dentro de los 10 días que tiene el contratante para desistir del contrato.

.- Si además se hubieran incumplido las menciones o documentos previstos en el art. 9, o haberse contravenido el art. 8; se tiene un derecho de resolución por un plazo de tres meses, plazo durante el cual no se deberá abonar anticipo alguno.

En el supuesto de autos, como se ha recogido en los fundamentos anteriores segundo y tercero, el contrato no contenía las menciones referentes al inmueble objeto del mismo por lo que se estaba contraviniendo lo dispuesto en el art. 9 y en consecuencia, habiéndose realizado los pagos antes del transcurso de tres meses debe condenarse a devolución del duplo de las cantidades entregadas con anterioridad a los tres meses

Octavo.- En cuanto a la demanda reconvencional, en relación con la apelación de la parte demandante y penúltimo motivo de la parte actora, deben desestimarse ambos motivos

Como recoge la sentencia de instancia, declarada la nulidad de pleno derecho del contrato conforme a lo legalmente establecido, supone que tal contrato no fue nunca válido ni eficaz, no obstante lo cual la STS de 10 de abril de 2018 señala que debe tenerse en cuenta que la parte actora "ha podido disfrutar de los alojamientos que el contrato le ofrecía...la parte demandante ha tenido a su disposición los apartamentos desde 2005 hasta la interposición de la demanda". Dado que declarada la nulidad del contrato las partes han de "restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses" ( Art. 1303 CC) , el Tribunal Supremo viene a establecer una forma de valorar el disfrute por los adquirentes de los derechos transmitidos para evitar su enriquecimiento injusto, pero no toma en consideración el efectivo disfrute de los alojamientos, sino la posibilidad de efectuarlo y la fecha de interposición de la demanda.

En consecuencia, pese a la nulidad del contrato la parte actora vendrá obligada a satisfacer la contraprestación contractualmente pactada por la posibilidad de disfrute del inmueble. Y la totalidad de las sentencias dictadas por esta Audiencia y por el Tribunal Supremo, recogen como fecha a tener en cuenta no la de sentencia definitiva, sino la fecha de interposición de la demanda pues es a la misma cuando los actores expresan una voluntad clara de no hacer uso del inmueble demandando la nulidad del contrato que les vincula con la parte demandada. Es por ello, que la demandante debe hacer frente al abono de la totalidad de las cuotas correspondientes hasta la presentación de la demanda en el año 2021.

Noveno.- Recurre la parte demandada lo relativo al abono de los intereses, entendiendo que los mismos proceden desde la fecha de demanda.

En la sentencia de 27/10/22 ya indicábamos que pese a ser la doctrina tradicional la de considerar que el cómputo de intereses debía efectuarse desde la fecha de demanda, esta doctrina debía revisarse de conformidad con lo establecido actualmente por el Tribunal Supremo en Auto de fecha 15 de enero de 2020 donde se recoge que la determinación como dies a quo del devengo en la fecha de celebración del contrato corresponde a la acción ejercitada, que es la de nulidad contractual, a la que se ha de aplicar el art. 1303 CC y no los arts. 1101 y 1108 CC; y en la sentencia de 20/12/22, con referencia a la 103/2021, de 25 de febrero que "la jurisprudencia más reciente de esta Sala [...] ha atenuado el criterio riguroso de la interpretación del principio in illiquidis mora non fit, que ha sustituido por otra pauta, donde, para condenar o no a la imposición de intereses, no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene, no impide la condena al pago de intereses".

Por tanto, con base en dicha resolución, debe desestimarse el recurso y confirmar que los intereses lo serán desde el pago de cada una de las cantidades y no desde la interposición de la demanda.

Décimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse a los apelantes las costas de los respectivos recursos.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.