Sentencia Civil 909/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1287/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas formulada por don Virgilio, frente a doña Tomasa, declarada en la instancia en situación procesal de rebeldía, y en consecuencia acuerda mantener las medidas establecidas en Sentencia de fecha 6 de julio de 2018 (autos de Divorcio 1.507/2015), que fue íntegramente confirmada por Sentencia dictada por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga el día 17 de junio de 2020, y en concreto se mantiene la pensión de alimentos, establecida en cuantía de 100 euros mensuales, a cargo del padre y en favor de cada uno de los tres hijos en ese entonces menores de edad Luis Francisco, Luis Enrique y María Consuelo, que quedaron bajo custodia compartida, respecto de cuyas prestaciones se establecieron las correspondientes bases de actualización, y la pensión alimenticia establecida también a cargo del Señor Virgilio, en favor de la hija igualmente entonces menor de edad, Almudena, cuya custodia fue atribuida a la madre, en cuantía de 350 euros mensuales, respecto de la cual igualmente se dispuso la correspondiente base de actualización.

El Juez a quo, en el Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia, recoge que se interpone la demanda " para la modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio número 1507/2015, en los particulares siguientes: el cambio de custodia del hijo menor, y la extinción, o en su caso, reducción, de los alimentos de los hijos del matrimonio", lo que reitera en el Fundamento de Derecho Primero; y en el Antecedente Cuarto que " El día 18 de mayo de 2023 tuvo lugar el juicio, con la asistencia de la parte actora y del Ministerio Fiscal. Iniciada la vista, el Sr. Virgilio manifestó que renunciaba a la solicitud de cambio de custodia; y en relación a los alimentos de los hijos del matrimonio, interesaba la supresión de los que recibe la hija mayor, y la reducción al 50% de los de los hijos menores ".

En la fundamentación jurídica basa la decisión desestimatoria de la demanda, en esencia, en considerar que el demandante no ha probado un cambio sustancial documentado de sus circunstancias económicas respecto de las que se tuvieron en cuenta en el proceso de divorcio, y que la penuria económica que alega, que ya fue valorada en el divorcio, contrasta con el contenido del acuerdo privado alcanzado en 2020, en el que, sin ninguna obligación legal para ello, el actor decidió incrementar las cantidades que abonaba para los hijos que se encontraban bajo custodia compartida, desde los 100 euros establecidos en el proceso de divorcio, a 300 mensuales, lo que, concluye el Juez de instancia, supone un aumento considerable de la carga económica que debió valorar en ese momento en base a los ingresos que sostenía en ese entonces y que aparentemente, son los mismos que mantiene en la actualidad. A lo que añade que en puridad la única circunstancia nueva es el trabajo actual de doña Tomasa, respecto del cual no se ha probado si es estable, y si la remuneración que percibe es o no superior a la que pudiera percibir por su trabajo al tiempo del proceso de divorcio y tras este proceso, por lo que no cabe considerar tal circunstancia a los efectos modificativos pretendidos por el actor, que tampoco ha probado la concurrencia de datos nuevos en relación a los hijos mayores de edad, y lo cierto es que la prueba aportada con la demanda lo que pone de manifiesto que se encuentran estudiando, y carecen de ingresos propios, y así, el documento sobre la beca obtenida por Almudena indica que es de sólo tres meses, de octubre a diciembre, por 419 euros al mes (1.257 en total), y en el extracto de su cuenta bancaria no aparecen otros ingresos.

Y por todo ello concluye que las únicas modificaciones que se han producido respecto de las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia de divorcio, han sido la mayoría de edad de dos de los hijos, que siguen en fase de formación, y un nuevo trabajo de la esposa, lo que no considera pueda ser considerado como alteraciones sustanciales con las exigencias requeridas por la jurisprudencia, ni por tanto, se trata de circunstancias que puedan dar lugar al reajuste de las medidas alimenticias establecidas en el proceso de divorcio, solicitado por el padre demandante.

Frente a lo así razonado y decidido se alza en apelación el demandante, alegando que la Sentencia infringe el artículo 146 del Código Civil, y el Derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E, pues a la hora de resolver parte de un error cual es, como se manifiesta en el Fundamento de Derecho Primero que lo que solicitaba el hoy recurrente era la extinción de la pensión de alimentos respecto de los hijos mayores, y la reducción a la mitad de los menores de edad, cuando lo cierto es que en ningún momento procesal, ni en la demanda ni el plenario, solicitó la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores, si no que lo que solicitó fue que para el caso de que continúe el sistema de custodia compartida de los hijos menores, y en todo caso para los hijos mayores de edad, la extinción total de la pensión de alimentos, es decir la extinción de la pensión de los cuatro hijos comunes, al haber variado las circunstancias por las que se acordó tal prestación en favor de los mismos, ya que no existe en la actualidad diferente capacidad económica entre los progenitores; y en el plenario lo que se solicitó fue la confirmación de la custodia compartida de los hijos menores, Luis Enrique y María Consuelo, al desistirse de la pretensión de modificación de custodia compartida a custodia paterna exclusiva, y la extinción de la pensión de alimentos de los cuatro hijos. Y ello así lo que ha de tenerse en cuenta, y lo ha obviado el Juez a quo, es que tres de los hijos ( María Consuelo, Luis Enrique y Luis Francisco), quedaron bajo custodia compartida, y en este régimen de custodia el sostenimiento alimenticio de los hijos ha de ser analizado de forma diferente al régimen de custodia monoparental, como estableció el Tribunal Supremo en Sentencias de 11 de febrero de 2016, y 17 de octubre de 2017, debiendo considerarse en primer lugar las necesidades de los hijos, y por lo que respecta a Luis Francisco, ya mayor de edad, se encuentra cursando sus estudios universitarios, cuyos costes son asumidos al 50% por ambos progenitores, al igual que los de su sostenimiento pues comparte el domicilio con ambos progenitores y cada uno de ellos cubre sus necesidades durante el tiempo que pasa con ellos, al igual que acaece respecto de los dos menores de edad. Y por lo que respecta a la hija Almudena, tambien ya mayor de edad (desde 2021), y cuya custodia fue atribuida a la madre, desde principios de 2022 estudia en Holanda, siendo sus estudios sufragados por ella misma, con la ayuda del recurrente, por lo que el abono de la pensión de alimentos en favor de esta hija a la madre supone un doble pago, y es por ello que no se justifica su mantenimiento.

Añade que su situación económica ha variado desde la Sentencia de divorcio pues aunque obtiene rendimientos de trabajo estos son irregulares, no percibe desempleo y no tiene inmuebles de los que pueda disponer, residiendo en la casa de su actual pareja, por lo que su situación económica sí ha variado, y el acuerdo a que se refiere el Juez a quo, no es tal pues se alcanzó en liquidación de gananciales, y con él solo se salda la deuda por alimentos debidos en favor de su hija María Consuelo, que en ese momento vivía con él por problemas con la madre, pero de ninguna manera se convino aumentar la cuantía de la pensión de alimentos, y a pesar de ello el recurrente fue condenado por impago de pensiones, lo que no hizo sino aumentar su precaria situación económica. Por el contrario, la demandada, como el propio Juez a quo considera, tiene una nueva situación laboral, desempeña su trabajo en Alemania, y es obvio que obtiene ingresos que solo ella puede acreditar, estando pendiente de admisión la prueba de consulta al Punto Neutro Judicial que solicitó en la demanda; y además es propietaria, fruto de la liquidación de gananciales, del 100% de un inmueble sito cerca de la playa de DIRECCION000, más un aparcamiento, por lo que es obvio que su situación económica es mucho mejor que la considerada al tiempo del divorcio, e incluso mejor que la del apelante, y por ello ya no tiene justificación alguna que se mantenga la pensión alimenticia en favor de hijos en régimen de custodia compartida, con periodos de estancia iguales con cada progenitor, más aun cuando Luis Francisco es incluso mayor de edad y por tanto, al igual que ocurre con respecto a Almudena, no cabe ya considerar medida alguna de custodia.

Y en base a todo ello, resumidamente expuesto, suplica la revocación de la Sentencia, y en su lugar, estimándose la demanda, se acuerde la extinción de las pensiones alimenticias establecidas en favor de los cuatro hijos comunes, y en su caso la suspensión temporal de la pensión establecida en favor de Almudena, hasta tanto no vuelva al domicilio materno.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, que considera ajustada a derecho y acorde al resultado de la prueba.

SEGUNDO.- Las alegaciones recurrentes relativas a la infracción por el Juez a quo del artículo 146 del Código Civil, y a que se ha obviado el hecho de que tres de los hijos estaban bajo custodia compartida, no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala a los efectos revocatorios que se pretenden por el recurrente, que olvida en su planteamiento que la sede procesal que nos ocupa es la de modificación de medidas, cuyo objeto no es el de establecer ex novo la pensión de alimentos en favor de los hijos, ya lo sea en custodia compartida ya en custodia monoparental, sino examinar y decidir, si por concurrir o no alteraciones sustanciales en las circunstancias que fueron consideradas cuando se estableció la pensión alimenticia en favor de los hijos (en cuyo establecimiento sin duda se tuvo presente el principio de proporcionalidad del artículo 146 del artículo 146 del Código Civil, aun de forma no rígida por cuanto que de hijos menores de edad se trataba), puede o no modificarse la medida alimenticia, de conformidad con los artículos 775 de la L.E.C, y 90 y 91 del Código Civil, que establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes a los artículos 90 y 91 del Código Civil, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, pero para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad " de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial " de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1986).

Esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, tiene reiterado que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial ", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial " debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción (no afectado en la materia por la reforma operada en el precepto por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

Pues bien, aplicando al caso las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, la primera precisión que quiere hacer la Sala es que aun cuando Luis Francisco y Almudena, y ahora ya también Luis Enrique (cumplió 18 años años el día NUM000 del presente año), con independencia de cual fuese el régimen de custodia que se estableció en la Sentencia de divorcio de cada uno de esos descendientes, en cuyo momento los tres eran menores de edad, hayan adquirido ya la mayoría de edad, ello no es circunstancia que por sí sola puede considerarse como alteración sustancial a los efectos de acordar la extinción del derecho alimenticio que viene establecido en favor de los mismos, pues se trata de una circunstancia que era de todo punto previsible al tiempo del establecimiento de la medida alimenticia, por tanto de previsión anticipada, y en consecuencia, alejada de aquél requisito de cambio imprevisto a que se refiere la jurisprudencia en la materia, y de hecho el propio artículo 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, extiende la protección alimenticia que brinda en el párrafo primero a los hijos menores de edad, a los hijos mayores de edad que se encuentren aún en situación de dependencia respecto de sus progenitores, siendo la finalidad de la norma la de que los hijos que se encuentren aun en situación de dependencia de sus progenitores, no vean interrumpido de forma brusca su derecho a que el progenitor alimentante continúe contribuyendo a sus sostenimiento alimenticia hasta culminar su formación, por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, y en el caso, los tres hijos alimentistas a que no estamos refiriendo, se encuentran aun cursando estudios, carecen de ingresos propios, pues nada se ha probado en contrario, ni siquiera con relación a Almudena, puesto que el actor pese a que así lo alega no ha probado que Almudena realice actividad laboral alguna, y residen, como luego precisaremos, con sus progenitores por lo que el solo hecho de que tras el divorcio hayan alcanzado la mayoría de edad no permite acceder a la extinción de la pensión de alimentos que viene establecida en su favor, siendo indudable que sus necesidades alimenticias persisten pese a la mayoría de edad alcanzada, por lo que este argumento no permite acoger la pretensión extintiva del derecho alimenticio establecido en favor de los mismos y a cargo del padre.

Y como los regímenes de custodia establecidos respecto de los cuatro hijos fueron diferentes, pues mientras de Luis Francisco, Luis Enrique y María Consuelo quedaron bajo custodia compartida por ambos progenitores con iguales periodos de estancias con cada uno de ellos, Almudena quedó bajo la custodia exclusiva de su madre, y en atención a esas medidas de custodia se estableció el derecho alimenticio de los hijos, examinaremos de forma separada la pretensión de extinción de la medida alimenticia, según el régimen de custodia dispuesto para los hijos en el divorcio.

Luis Francisco, Luis Enrique y María Consuelo quedaron bajo custodia compartida con iguales periodos de estancia con ambos progenitores, y aunque es verdad que en este sistema de custodia lo normal es que cada progenitor atienda con sus ingresos las necesidades alimenticias ordinarias de los hijos durante los periodos de custodia, y solo cuando la capacidad económica de los progenitores es dispar puede establecerse en favor de los hijos una pensión de alimentos con cargo al progenitor más favorecido ( SSTS de 26 de junio de 2015, y 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más), es este segundo supuesto el caso, como se infiere claramente de la lectura de las Sentencias dictadas en el proceso de divorcio, tanto en primera como en segunda instancia, en las que se decidió establecer a cargo del padre pensión de alimentos, en cuantía de 100 euros mensuales, en favor de cada uno de esos tres hijos en custodia compartida, en atención a que el mismo contaba con mayor capacidad económica que la madre, pese a que ya se alegó por él su situación de desempleado y de precariedad económica, alegación que fue rechazada, y por lo que se refiere a la madre se consideraron unos ingresos de entre 900 y 1000 euros mensuales por su trabajo, que desempeñaba entonces en DIRECCION001 y que requería de desplazamientos diarios desde DIRECCION000, Municipio este de residencia materno.

Pues bien, ya hemos expresado que el hecho de que Luis Francisco y Luis Enrique hayan adquirido la ya mayoría de edad no es circunstancia determinante para extinguir la pensión alimenticia establecida en su favor, y lo cierto es que el recurrente no cuestiona que ambos hijos, tampoco con lo hace con respecto a María Consuelo que es aun menor de edad y quedó en custodia compartida, residan con ambos progenitores en semanas alternas, por tanto lo determinante a los efectos extintivos del derecho alimenticio establecido en favor de estos hijos, es evaluar si como alega el apelante, ha desparecido esa situación de disparidad que existía al tiempo del divorcio en la capacidad económica de ambos progenitores que determinó en ese entonces el nacimiento del derecho alimenticio en favor de los mismo, y con cargo al padre en cuanto progenitor que se consideró contaba con mayor capacidad económica, y lo cierto es que el recurrente, por lo que respecta a su situación económica no ha probado que haya variado desde aquél entonces, en que ya alegó su penuria económica, lo que fue rechazado en sendas Sentencias; tanto él como la que fuese su esposa, tras el divorcio, recibieron las correspondientes adjudicaciones en la liquidación de gananciales de forma igualitaria, y si el recurrente, como alega pero no prueba, se vio obligado a vender el segundo inmueble que era ganancial y que le fue adjudicado en la liquidación para pagar deudas contraídas, ello no es sino fruto de una decisión voluntaria del mismo, y que por tanto, de conformidad con la jurisprudencia en la materia, no es circunstancia que pueda ser considerada a los efectos debatidos.

Es verdad que tampoco puede tenerse en cuenta el acuerdo a que se refiere el Juez a quo, alcanzado en la liquidación de gananciales en 16 de julio de 2020, pues lo que se desprende de la Estipulación Cuarta del documento aportado por el demandante, no es que se asumiese por el mismo abonar en favor de Luis Francisco, Luis Enrique y María Consuelo pensión de alimentos en cuantía de 300 euros al mes para cada uno, sino que se comprometía a cumplir la Sentencia de divorcio, ratificada por la Audiencia Provincial, y en concreto a abonar la pensión de alimentos total para esos tres hijos que ascendía a 300 euros mensuales, (100 euros para cada hijo), y la establecida en favor de Almudena, 350 euros mensuales, con efectos desde el mes de junio, y ello en un escenario de adeudo a la Señora Tomasa de pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas; y por lo tanto, no obedece a la realidad la existencia de pacto alguno en el sentido que se indica por el Juez a quo, y ello así lo documentado (documento 8), no puede ser considerado como una prueba de que la capacidad económica paterna sea la misma que la que tenía al tiempo del divorcio, o al tiempo de la suscripción del expresado documento, pero tampoco puede ser considerado como prueba de disminución de la capacidad económica paterna, disminución que no prueba el demandante, y por tanto hemos de presumir que su capacidad y posibilidades económicas actuales, cuando menos son las mismas con las que contaba al tiempo del divorcio, y de hecho manifiesta que ayuda a que su hija Almudena curse sus estudios en Holanda, lo que es inexplicable en un escenario de la precariedad económica que pretende hacer valer.

Por lo que se refiere a la capacidad económica de la Señora Tomasa, ya se ha expresado que en el divorcio, a efectos de fijar una pensión alimenticia a cargo del padre en favor de Luis Francisco, Luis Enrique y María Consuelo, no obstante quedar los tres bajo custodia compartida, se consideraron unos ingresos de entre 900 y 1000 euros mensuales por la actividad laboral que desempeñaba en la localidad de DIRECCION001, a la que había de desplazarse diariamente desde DIRECCION000, Municipio de residencia. Ahora se alega por el Señor Virgilio que la situación laboral de la madre ha mejorado, pues trabaja en Alemania, y obtiene mayores ingresos, hasta el punto de que puede mantenerse en aquél País, viajar a España, y mantener el inmueble de DIRECCION000, y que por ello ya no existe la disparidad económica entre ellos que el divorcio dio lugar al establecimiento de pensión alimenticia a su cargo y en favor de los hijos en custodia compartida, por lo que debe extinguirse tal prestación, de modo que cada uno de ellos sostenga con sus ingresos a los tres hijos, tanto a los mayores dependientes, como a la menor María Consuelo, durante los periodos de estancia con cada uno de ellos.

Pues bien, de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y más concretamente de las documentales adjuntadas por el actor a su demanda, resulta acreditado un cambio en la actividad laboral de la demandada, puesto que por la misma, en los e-mails intercambiados con el padre de sus hijos, así lo reconoce, manifestando que su trabajo es en Alemania, pero que se le permitía teletrabajar, y viajar a Alemania en ocasiones, por lo que podía compatibilizar trabajo y la custodia compartida de los hijos, y esta nueva actividad laboral materna, ciertamente entraña un cambio relevante, que ya se nos antoja dotado de estabilidad, y aunque es verdad que no se han probado cuáles sean los ingresos que la Señora Tomasa percibe por ese trabajo, el solo hecho de que haya de desplazarse a Alemania por mucho que se le permita el teletrabajo, permite presumir que si doña Tomasa aceptó el trabajo es porque necesariamente los ingresos a percibir por el mismo le compensaban, con lo cual es de concluir que la madre no sólo que se encuentra en mejor su situación laboral que la considerada en el divorcio, sino también que su capacidad económica es sustancialmente diferente y ha mejorado al contar con mayores ingresos de los 900-1000 euros mensuales considerados al tiempo del divorcio, y ciertamente no se puede exigir al recurrente mayor carga probatoria de ambos extremos que la practicada, pues ciertamente la facilidad probatoria ( artículo 217 de la L.E.C) , era de la demandada, que fue declarada en situación procesal de rebeldía y en esa situación ha permanecido durante el proceso, habiendo acreditado el demandante el cambió de situación laboral materno con los medios que tenía a su alcance, e insistimos, si la Señora Tomasa aceptó trabajar en Alemania, País al que ha de desplazarse por mucho que se le permita el teletrabajo, es porque el sueldo obtenido le compensa, y por ello es de presumir una notable mejoría de su capacidad económica respecto de la que fue considerada en el proceso de divorcio, y ello se traduce en que ciertamente ya no existe entre ambos progenitores esa dispar capacidad económica existente al tiempo del divorcio y que dio lugar a que se dispusiese en favor de Luis Francisco, Luis Enrique y María Consuelo, no obstante su custodia compartida, pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 100 euros mensuales en favor de cada uno de ellos, por lo que ha de concluirse un cambio sustancial de circunstancias, que autoriza, ex artículos 775 de la L.E.C y 90 y 91 del Código Civil, extinguir la pensión alimenticia de estos tres hijos y a cargo del padre, ello con efectos constitutivos desde esta Sentencia, de modo que cada progenitor ha de asumir el sostenimiento de Luis Francisco y de Luis Enrique durante los periodos de tiempo en que permanezcan con ellos, y los de María Consuelo (aún menor de edad), durante los periodos en los que detentan la custodia de la menor, manteniéndose la medida relativa a los gastos extraordinarios, cuya modificación por demás no ha instado el Señor Virgilio. Y en el sentido expuesto estimamos el recurso y revocamos la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por lo que respecta a Almudena, que en el divorcio quedó bajo custodia materna, y en consonancia con ello, se acordó establecer a cargo del padre pensión de alimentos en la suma de 350 euros mensuales, como ya se ha expresado el solo hecho de la mayoría de edad de Almudena, no puede dar lugar a que se extinga dicha prestación, y lo que resulta probado en los autos, es que Almudena se encuentra aún en periodo formativo, pues se encuentra realizando estudios superiores en Holanda, y por tanto es aún dependiente de sus progenitores, esto es, se encuentra dentro de las previsiones del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, no habiendo acreditado el recurrente, pese a que así lo alega, que Almudena realice actividad laboral alguna que le permita subsistir de forma independiente de sus padres, ni por tanto que Almudena se encuentre dentro de las previsiones del artículo 152.3.º del Código Civil; y el hecho de que Almudena haya obtenido una beca de estudios de 419 euros al mes, durante tres meses (1.257 euros en total), no puede considerarse como percepción de ingresos, sino como una mera ayuda puntual para sus estudios, que en modo alguno dota a la hija de autonomía económica respecto de sus progenitores, y como bien dice el Juez a quo, en el extracto de su cuenta bancaria no aparecen otros ingresos, y los que figuran bien pueden obedecer al 50% de gastos extraordinarios de la hija, a que el padre viene obligado, y desde luego lo que no suponen es que Almudena perciba ingresos por actividad laboral, como tampoco que la hija pueda mantenerse cursando en Holanda sus estudios con las sumas que aparecen ingresadas, siendo indudable la necesidad de la pensión y de la contribución materna al mantenimiento de Almudena en Holanda para que la hija curse su formación.

El hecho de que Almudena curse sus estudios superiores en Holanda, no significa que haya abandonado el domicilio materno, pues lo cierto es que en los periodos vacacionales académicos regresa al mismo, ya que no se ha alegado y menos aún probado lo contrario, y esta Sala tiene reiterado que la estancia de los hijos que cursan estudios superiores fuera de la localidad de residencia de aquél de los progenitores con el que convivan, no es situación equivalente a la de independencia residencial del hijo que ha culminado su formación y se inicia en el mundo laboral en una Ciudad o País diferente al de la residencia de aquél de los progenitores que en su momento asumiera la custodia, o con el que haya permanecido residiendo alcanzada la mayoría de edad hasta culminar su formación.

Por lo tanto, las necesidades alimenticias de Almudena, no han desparecido por el hecho de que curse su formación superior en Holanda, ni esto significa que ya no resida en el domicilio materno, y es por ello que en base a estas alegaciones del padre apelante no puede la Sala dar lugar a la extinción de la pensión establecida en su favor, pensión que por otro lado tampoco puede suspenderse en tanto estudie en Holanda, como pide el apelante, pues insistimos las necesidades alimenticias de Almudena persisten, y es la madre, que asumió su custodia en su momento, y con la que ha residido Almudena alcanzada la mayoría de edad, y permanece junto a ella en los periodos no lectivos, la que administra la economía familiar, no habiendo probado el padre por demás, como ya se ha expresado, que su situación económica sea sustancialmente diferente de la considerada al tiempo de las Sentencias dictadas en el proceso de divorcio.

Ahora bien, como se razonaba anteriormente, sí resulta acreditada una mejoría sustancial en la situación laboral materna, la cual a su vez, como es fácil presumir, trae consigo una mejoría sustancial de la capacidad económica de la Señora Tomasa, y ello, aunque las necesidades alimenticias de Almudena no hayan disminuido pues nada en contrario se ha probado y tampoco haya variado, pues no se prueba, la capacidad económica paterna, autoriza una reducción cuantitativa de la pensión alimenticia que se estableciera en el divorcio en favor de Almudena, para acomodarla ( artículo 146 CC) , a la nueva realidad concurrente, estimando la Sala que resulta ponderado reducir tal prestación a la suma de 250 euros mensuales, reducción que tendrá efectos constitutivos desde esta Resolución, manteniéndose no obstante la forma de abono y las bases de actualización establecidas en la Sentencia de divorcio (confirmada por este Tribunal), así como la medida relativa a los gastos extraordinarios de Almudena, igualmente establecida en el divorcio, medida esta respecto de la cual por demás el Señor Virgilio no ha instado su modificación.

Es verdad que el Señor Virgilio no interesaba la reducción cuantitativa de la pensión de alimentos establecida en favor de Almudena, sino su extinción, pero ello no impide que esta Sala pueda, desestimada la pretensión extintiva, acordar la reducción de la cuantía alimenticia para acomodarla a las nueva situación concurrente en la madre, sin incurrir por ello en incongruencia, pues es indudable que pedido lo más, esto es la extinción del derecho alimenticio, puede darse menos, esto es reducir la cuantía.

Razones las expuestas que nos llevan a revocar en parte la Sentencia, en el sentido expuesto, es decir en el de confirmar la improcedente extinción del derecho alimenticio establecido en favor de Almudena, siendo igualmente improcedente la suspensión de dicha prestación interesada por el apelante, si bien acordamos reducir su cuantía a la suma de 250 euros mensuales, con efectos constitutivos desde esta Sentencia, a abonar por el padre en la forma establecida en la Sentencia de divorcio (confirmada por esta Sala), y con las bases de actualización en dicha Resolución establecidas.

CUARTO.- Estimado en parte el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1, y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar no son objeto de especial imposición

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,