Sentencia Civil 1660/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 81/2022 de 02 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La parte apelante muestra su disconformidad con la sentencia solicitando su revocación y que se declare expresamente que los bienes inmuebles que relacionan son de la exclusiva y privativa propiedad del Sr. Octavio. Así, tras advertir un mero error material al fijar la fecha del matrimonio contraído el 18 de septiembre de 1974 y no 1984 como fija la sentencia, señala que la convivencia conyugal cesó en 1980. Tal circunstancia, añade, se reconoce por confesión judicial por la Sra. Eulalia ante el juez en prueba de confesión judicial según dispone la Sentencia de divorcio sin que desde dicha fecha se volviera a reanudar la vida conyugal. Tal pronunciamiento es eludido por la juzgadora como tampoco hace mención alguna a la sentencia de divorcio y no la tiene en cuenta a ningún efecto en cuanto a su contenido, por lo que no se puede afirmar, como hace la sentencia recurrida, que la convivencia cesó de manera efectiva en 1983. Sin embargo, para apoyar ello la sentencia recurre a una serie de misivas atribuidas al apelante de los años 1981 y 1982 siendo que pese a lo que afirma la sentencia, tales documentos fueron expresamente impugnados en el minuto 6,58 de la grabación por lo que al ser impugnados, no gozan de la presunción de autenticidad del documento público, correspondiendo a la parte que lo aporta acreditar su autenticidad, extremo que no se realizó por lo que carecen de fuerza probatoria alguna. Refiere que el 26 de febrero de 1987 el apelante otorga un poder notarial a Doña Eulalia pero únicamente a efectos de administración de los bienes adquiridos por la propia Doña Eulalia de su propio peculio, aun cuando pudieran tener la consideración de gananciales, significando tal poder que los entonces cónyuges manifestaban la voluntad de que cada uno administrase y dispusiese de sus bienes privativos aun cuando pudiesen tener la consideración de gananciales, con lo que el otorgamiento del poder ponía de manifiesto la absoluta separación de bienes aun cuando no se hubiese liquidado formalmente dicha sociedad. Señala que la juez a quo recurre a términos genéricos -determinados bienes- cuando sólo lo eran los privativos de la señora Eulalia, adquiridos con su propio peculio aunque pudieran tener la consideración de gananciales y ello sólo porque no se había instado demanda de separación o divorcio, como efectivamente se hizo en el año 1994. Indica que el apelante, de su propio peculio y del esfuerzo de su trabajo, el 17 de octubre de 1986 adquiere por contrato privado cinco inmuebles, pisos-apartamentos, y en dicho contrato ya comparece como separado de hecho, como efectivamente lo estaba, siendo que en las estipulaciones del mismo por la parte vendedora se da la más eficaz carta de pago del precio pactado de 6.250.000 Pts sin que en ningún momento constase que se adquiriesen los inmuebles para la sociedad de gananciales al no existir ya la misma, pagando así de su propio peculio no sólo el precio de la compraventa sino todos los gastos inherentes a la misma sin que en ningún momento Doña Eulalia abonase cantidad alguna. Añade que, ciertamente, tales bienes aparecen registrados como presuntamente gananciales pero con motivo de un expediente de dominio para reanudación del tracto, compareciendo la vendedora para ratificar y reconocer la venta instrumentalizada en el contrato privado de compraventa donde se da la más eficaz carta de pago siendo que el notario consideró, al no existir sentencia de divorcio en aquella fecha, que no podía darle otra consideración, de ahí lo de presuntivamente gananciales y para destruir dicha presunción no quedó más remedio que acudir a la liquidación de gananciales, origen de las presentes actuaciones. Refiere que en el acta notarial de capitulaciones matrimoniales, a la que la juez a quo concedió trascendental importancia hasta el punto de fijar como fecha de cómputo para considerar que los bienes adquiridos privativamente por el apelante tiene la consideración de gananciales, es donde los cónyuges manifiestan que están separados o viven separados desde noviembre de 1980 con lo que si hubiese habido algo que liquidar de la sociedad de gananciales, lo hubiesen hecho a aquella fecha y no simplemente fijar un nuevo régimen económico matrimonial sin sentido alguno, de ahí que a dicho otorgamiento no existiesen bienes de la sociedad de gananciales lo que lleva a la conclusión que la propia Doña Eulalia considerarse de forma expresa que no había nada que liquidar. Reitera la aplicación de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el escrito de demanda y señala que la voluntad inequívoca de poner fin con la separación de hecho al régimen económico matrimonial está en el sentido en que la Sra. Eulalia durante más de 40 años jamás ha solicitado nada sobre la situación patrimonial del apelante, aceptando que los bienes adquiridos por él mismo después de la separación de hecho fuesen gananciales amén de no haber contribuido de ninguna manera ni a su adquisición ni a su mantenimiento. Señala que la sentencia, en contra de lo que exige el Tribunal Supremo, invierte la carga de la prueba siendo que corresponde a la Sra. Eulalia acreditar que contribuyó al abono del precio estipulado en el contrato de compraventa y no al contrario. Añade que sorpresivamente se incluye el local comercial siendo que en las actuaciones obra como documento aportado por Doña Eulalia una nota simple de su escrito de formación de inventario correspondiente al citado local donde se hace constar que dicha finca es titularidad privativa al 100% del apelante quien lo adquirió en virtud de escritura pública otorgada el 27 de septiembre de 1994. Añade además que tampoco se prueba que Doña Eulalia participara en el pago del inmueble y en el sostenimiento del mismo, reiterando la jurisprudencia invocada anteriormente.

Doña Eulalia solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia. Señala que, tal y como señala la declaración de Doña Eulalia y la documental aportada ha existido una relación conyugal, sentimental y afectiva hasta muchísimo después de 1980 siendo, entre otros, el hecho evidente de las cartas aportadas como nota de prueba nº 1 donde se pueden ver las fechas y observar como el contenido de las mismas corresponde a una pareja de enamorados que afrontan juntos el hecho de que Doña Eulalia se encuentre en prisión provisional. Indica que resulta curioso que no se haga mención de contrario a las capitulaciones matrimoniales realizadas por ambas partes y que cita la sentencia recurrida. Señala igualmente como el matrimonio vendió el 18 de marzo de 1982 una propiedad sita en AVENIDA000 en Torremolinos, que adquirieron el 9 de noviembre de 1978 en régimen de gananciales y que aparece como domicilio en las cartas anteriormente referidas, siendo que en dicha compraventa solamente se encuentra físicamente el apelante y no Doña Eulalia porque esta le otorgó un poder de 15 de marzo de 1982 para que su marido actuase en su propio nombre. En relación al poder notarial realizado por la parte actora el 27 de febrero de 1987 refiere que el apelante intenta con bastante esfuerzo e imaginación interpretar su contenido de la manera más arbitraria posible. En relación al local comercial señala que la sentencia es clara y concisa y que alegar el estado de nerviosismo que puede padecer el recurrente en el acto de la vista carece de fundamento alguno.

SEGUNDO.- Constituyen antecedentes necesarios para la resolución de la litis los siguientes:

1º) El matrimonio fue contraído el 18 de septiembre de 1974 según consta en la inscripción de matrimonio que obra en los autos al folio 17.

2º) De dicha unión existen dos hijos comunes, Florinda nacida el NUM022 de 1970 y Segismundo nacido el NUM023 de 1974.

3º) Existen cartas fechadas en los años 26.2.1981, 2.3.1981, 23.03.1981, 3.4.1981, 11.3.1981, y 26.01.1982 y telegrama de 3.2.1982 que evidencian que en esos años -durante los que la Sra. Camino estuvo en prisión- existía una correspondencia postal recíproca, así como una relación afectiva entre las partes. Consta en la misiva enviada por Dª Eulalia a D. Octavio el 3.2.1982 en el que se indica "Mueve la venta y baja el precio". Necesito salir antes del juicio de Camino" (f 104 vuelto). Con fecha 18 de marzo de 1982 se produce la venta de una propiedad del matrimonio sita en AVENIDA000 en Torremolinos.

4º) Consta Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en la que se absuelve a Dª Eulalia de delito contra la salud publica, señalándose que ha estado privada de libertad desde 26.9.1980 a 25.3.1982

5º) Dª. Eulalia tuvo posteriormente otros dos hijos de una relación extramatrimonial, nacidos el NUM024 de 1984 y el NUM025 de 1986. Son titulares del libro de familia en el que figuran inscrito tales hijos, D. Braulio "soltero" y Dª Eulalia "casada" ( f 64), constando la defunción de D. Braulio en fecha 30 de julio de 1987 ( f 66).

6º) Con fecha 16 de octubre de 1986, don Octavio, y doña Estefanía celebran contrato privado de compra de las fincas registrales que 5 son objeto de inclusión en el activo del inventario con las letras a), b), c), d) y e). Se indica en el contrato del precio de la compraventa alcanzó 6.250.000 pesetas, que la parte vendedora manifestaba recibido de la compradora tomando posesión en ese mismo momento de las viviendas objetos de con la compraventa. (Folio 22). Figura en el contrato como "separado de hecho"

7º) Consta Certificado del Secretario Administrador de la Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 de fecha 18 de octubre de 2018 a cuyo tenor según consta en los libros y archivos de la comunidad de propietarios, don Octavio es propietario de los indicados apartamentos desde el año 1986.

8º) Cada uno de los apartamentos se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad número 10 de Málaga, figurando don Octavio y doña Eulalia como titulares en el 100% del pleno dominio por título de reanudación del tracto sucesivo con carácter presuntivamente ganancial, tal y como se aprecia de las notas simples del Registro de la Propiedad aportadas a los folios 25 a 32, a cuyo tenor así resulta del acta otorgada ante el Notario de Torremolinos el día 13 de marzo de 2018 y finalizada por acta autorizada por el citado notario el día 7 de julio de 2018.

9º) Con fecha 27 de febrero de 1987 ( f 113) D. Octavio otorgó poder notarial a favor de su esposa Dª. Eulalia " con igual vecindad y domicilio que el compareciente" para que, en nombre del poderdante, "y con relación exclusiva a todos los bienes adquiridos por Dª. Eulalia -apoderada- aunque estos sean de carácter ganancial, siempre -se reitera- que figure ella sola como adquirente y no diga nada sobre la procedencia del dinero o bien haga constar que este era privativo de dicha señora" ejercite las siguientes facultades: la de administrarlos, asistir a juntas de copropietarios, otorgar su representación procesal en favor de letrados y procuradores con facultades de poder general para pleitos o especiales, venderlos y firmar documentos públicos o privados que procedan.

10º) Con fecha 4 de octubre de 1991 las partes otorgaron escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales alterando su régimen económico matrimonial y disponiendo que el matrimonio continuara rigiéndose desde ese momento por el régimen de separación de bienes. En dicha escritura pública hacen constar que viven separados desde el mes de noviembre de 1980.

11º) Con fecha 25 de julio de 1994 se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos. En dicha Sentencia, dictada en rebeldía de la Sra. Eulalia, se indica que "...los cónyuges en octubre de 1.991 otorgaron capitulaciones matrimoniales en las que exponen: 1º.- Que contrajeron matrimonio el 18 de septiembre de 1.971, en Torremolinos. Hacen constar también que viven separados desde el mes de noviembre de 1.980. 2º.- Que es su deseo que el régimen económico matrimonial es el de absoluta separación de bienes. Asimismo, en confesión judicial, la demandada admite que la separación de hecho se produjo en el año 1.980. Habiéndose probado que los cónyuges interrumpieron su vida familiar en 1.980 sin que desde entonces se haya vuelto a reanudar la vida conyugal, y habiendo transcurrido mas de 5 años desde el cese de la convivencia, sin interrupción, procede decretar el divorcio interesado." El Fallo de la sentencia declara la disolución del matrimonio por divorcio disolviéndose el régimen económico matrimonial rigiéndose por el de absoluta separación de bienes. Dicha sentencia fue notificada a Dª Eulalia en fecha 5 de abril de 1995 ( f 115).

12º) Consta al folio 87 escritura pública de compraventa de 22 de septiembre de 1994 respecto del local incluido en el inventario ganancial y consta al folio 61, nota simple del Registro de la Propiedad nº 10 de Málaga a cuyo tenor aparece inscrita la finca nº NUM026 a nombre de D. Octavio, como titular del 100% del pleno dominio por título de compraventa con carácter privativo según resulta de la escritura otorgada en fecha 22 de septiembre de 1994 (F 61).

SEGUNDO.- La sentencia incluye en el activo ganancial los inmuebles objeto de la discusión de la alzada bajo la siguiente argumentación: <

En consecuencia consideramos que desde un punto de vista estrictamente legal no es posible admitir que en este caso la separación de hecho origine por sí sola el efecto retroactivo de la extinción de la sociedad de gananciales, por lo tanto la liquidación de los bienes gananciales se ha de hacer en atención a la situación patrimonial existente al momento de la disolución, es decir, cuando se otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 4 de octubre de 1991.

Debe significarse que la demandada Dª. Eulalia afirma en su declaración en el plenario que esos inmuebles fueron adquiridos durante el periodo de convivencia efectiva -con anterioridad al año 1986- , de lo que parece inferirse que atribuye el carácter de simulado al referido contrato; no obstante ello, además de exceder del ámbito de la formación de inventario de la comunidad matrimonial (por cuanto que afecta a terceros que no son parte en este procedimiento), resulta irrelevante a efectos prácticos, por cuanto que, debiendo estarse a la fecha de la escritura de capitulaciones matrimoniales (04/10/91) como momento de la disolución de pleno derecho de la presente sociedad de gananciales, tanto da que dichos bienes se adquirieran en el año 1986 - como sostiene el ex marido- o antes de cesar la convivencia -como afirma la ex-esposa-, porque ene ambos casos han de estar incluidos en el inventario.

Por tanto, deben incluirse en el activo del inventario los inmuebles que aparecen recogidos en contrato privado de 17 de octubre de 1986 -documento nº 5 de la demanda-, que no se acredita fueran adquiridos por el Sr. Octavio con dinero privativo para destruir la presunción de ganancialidad, y que son los siguientes (...)>>

Pues bien, esta Sala, en funciones revisoras, no comparte la argumentación sostenida por la juzgadora y ello por las siguientes consideraciones.

Respecto de la fecha en que debemos entender que se ha producido la disolución de la sociedad legal de gananciales, ciertamente el art. 1392 CC dispone que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho, entre otros motivos: 1º) cuando se disuelve el matrimonio; 4º) cuando los cónyuges convendrá un régimen económico distinto en la forma prevenida por este código. En este sentido, consta que las partes otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales en fecha 4 de octubre de 1991, en la que ambos comparecientes indicaban que vivían separados desde el mes de noviembre de 1980 ( f 20 vuelto). En dicha escritura pactaban que el matrimonio habría de regirse por el régimen de absoluta separación de bienes, sin que en ese momento, efectuaran liquidación del régimen ganancial que hasta entonces había regido entre ellos. Respecto de la posibilidad de anticipar la fecha de disolución de la sociedad ganancial a un momento anterior a la fecha de la sentencia de divorcio o, en este caso, a la fecha de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 1991, habida cuenta que los inmuebles, cuya inclusión en el acervo ganancial es objeto de controversia, fueron adquiridos en 1986, debemos traer a colación las consideraciones emitidas, entre otras, en la STS de 06 de junio de 2022 , Sentencia: 464/2022 en la que se expone lo siguiente << La sentencia 287/2022, de 5 de abril, recuerda, con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo, "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC)".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; 136/2020, de 2 de marzo, y 287/2022, de 5 de abril).>>

Asimismo también precisa el Tribunal Supremo que "Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC (EDL 1889/1))".

Dicha cuestión ya había sido abordada por el Tribunal Supremo que en relación al momento en que ha de considerarse extinguida la sociedad de gananciales en los supuestos de separación de hecho razonó en la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , lo siguiente:

"[...]A) Conforme al art. 1392.1.° CC, "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC, "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806, 807, 808.2, 809.1 LEC), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3.º y 1394 CC ).

C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3.º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC)."

Por otro lado, en la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, se establece lo siguiente:

"[...]no se desconoce que tras la Ley 14/1975, de 2 de mayo, que posibilitó pactar la disolución del régimen de gananciales, y particularmente a partir de la Reforma de 1981, que desarrolló el régimen de las causas de disolución en función de las diversas vicisitudes que pueden darse en la relación conyugal, esta Sala procedió a una paulatina interpretación flexible del artículo 1393.3 del Código Civil que mitigara el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se había producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida. Del mismo modo que entender la libre separación de otro modo, esto es, contrariamente al reconocimiento del propio hecho de la separación puede constituir un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Por lo que, en suma, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.

No obstante, y esto es lo relevante en el presente caso, la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería, a su vez, incurrir en el defecto que se ha pretendido corregir, por lo que la interpretación rigorista o literal seguiría existiendo sólo que cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Cuestión que comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas[...]".

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar la estimación del recurso pues no solo consta en la sentencia de divorcio de 1994 que la propia parte demandada admite, en confesión judicial, que la separación de hecho se produjo en el año 1980, sino que es la propia Sra. Eulalia quien en 1991, al otorgar la escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales y disponer que el matrimonio continuara rigiéndose desde ese momento por el régimen de separación de bienes, hace constar expresamente que viven separados desde el mes de noviembre de 1980 ( folio 20 vuelto). Ciertamente se ha presentado por la Sra. Eulalia correspondencia postal de carácter afectivo que habría enviado el Sr. Octavio a la Sra. Eulalia entre 1981 y 1982 mientras esta se encontraba privada de libertad y si bien, se han impugnado dichas cartas, no se ha propuesto ni opuso el cotejo pericial de letras, ni prueba alguna dirigida a acreditar la autenticidad cuestionada, no existiendo tampoco ningún elemento probatorio adicional que avale la tesis de la parte demandada sobre la subsistencia afectiva y económica del matrimonio, siendo que en la propia escritura de capitulaciones matrimoniales, a la que compareció la Sra. Eulalia por si misma, se indica "Hacen constar también que viven separados desde el mes de noviembre de 1.980" y sin que a ello .

Así las cosas, la Sra. Eulalia estuvo privada de libertad desde 26.9.1980 a 25.3.1982 y aun cuando pudiéramos admitir durante ese tiempo, que el Sr. Octavio enviaba cartas afectuosas a la Sra. Eulalia, lo cierto es que existió una separación de hecho seria y prolongada entre los cónyuges con anterioridad a la suscripción del contrato de compraventa en 16 de octubre de 1986, hasta el punto de llegar la Sra. Eulalia a rehacer su vida y formar una nueva unidad familiar con D. Braulio, quien figura como soltero en el Libro de Familia y la Sra. Eulalia como Casada, relación de la que nacieron dos hijos, el NUM024 de 1984 y el NUM025 de 1986, lo que corrobora la propia Sra. Eulalia en su interrogatorio al decir que cesó la convivencia con el Sr. Octavio el 26 de agosto de 1983 ( hora 12.08.40 de la grabación), lo que viene a refrendar que con anterioridad a la suscripción del contrato de compraventa ya existía una separación fáctica prolongada que hacía quebrar la unidad convivencial. Considera la Sala, a diferencia de la juez de instancia, que a ello no obsta que con fecha 27 de febrero de 1987 D. Octavio otorgara poder notarial a favor de Dª. Eulalia pues el poder permitía a la Sra. Eulalia para que, en nombre del poderdante, "y con relación exclusiva a todos los bienes adquiridos por Dª. Eulalia -apoderada- aunque estos sean de carácter ganancial, siempre -se reitera- que figure ella sola como adquirente y no diga nada sobre la procedencia del dinero o bien haga constar que este era privativo de dicha señora" ejercitase determinadas facultades ( f 116) de administración y disposición sobre los mismos, lo que permitía a la Sra. Eulalia el control y disposición exclusivo de lo que el Sr. Octavio consideraba el propio patrimonio de aquella pues, de hecho, el poder se limita a los bienes que figurasen en exclusiva a nombre de la Sra. Eulalia o figuren como privativos de la misma y ello con independencia de su calificación jurídica como ganancial, esto es, vendría a avalar ello la separación fáctica y económica que ya se habría llevado a cabo años atrás y que había quedado evidenciada con la nueva familia creada por la Sra. Eulalia de la que nacieron dos hijos en 1984 y en 1986 ( meses antes de dicha escritura y pese a que en la misma igualmente se indique "con igual vecindad y domicilio que el compareciente pues de ello no podemos inferir que nuevamente se retomara dicha relación sentimental, lo que por otro lado, ninguna de las partes ha sostenido), lo que viene a ser corroborado por la proa Sra. Eulalia en el acto de la vista ( al decir que se separaron en 1983) sino igualmente en el acta de capitulaciones matrimoniales de 1991 en la que compareciendo ambas partes, las mismas hacen constar que llevan separados de hecho desde 1980, datos todos ellos que permiten anticipar, con carácter serio y prolongado, la fecha de disolución de la sociedad ganancial a tiempo anterior a la adquisición el 17 de octubre de 1986 de los cinco apartamentos en cuestión ( nótese que el último de los hijos de la Sra. Eulalia con D. Braulio nace el NUM025 de 1986) y conllevan la revocación de la sentencia de instancia para dejar fuera del activo ganancial los apartamentos indicados con las letras a) a e) que contienen el Fallo de la Sentencia.

Igual suerte estimatoria del recurso debe correr la inclusión en al Activo ganancial del Local comercial, finca registral NUM026 del Registro de la Propiedad nº 10 de Torremolinos, antes finca nº NUM027 que la Sentencia de instancia pese a constar como titularidad exclusiva del Sr. Octavio en virtud de la escritura publica de 22 de septiembre de 1994 ( por tanto, posterior al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en 1991) atribuye carácter ganancial e integra el Activo ganancial al reconocer en el plenario el Sr. Octavio que dicho local fue adquirido en el año 1981, lo que la propia parte apelante, Sr. Octavio, atribuye al nerviosismo del momento unido a su edad ( nacido en 1940) y achaques médicos. Para el resultado de la prueba de interrogatorio hemos de acudir al art. 316 LEC al decir que "1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307.". Así las cosas, consta al folio 87 de los autos, escritura pública de 22 de septiembre de 1994 en el que el Sr. Octavio adquiere el local en cuestión, y lo adquiere en ese momento, pues ninguna referencia se hace a que la finca hubiera sido transmitida con anterioridad en contrato de venta a plazos firmado privadamente. Es más, en la estipulación cuarta, la parte declara conocer y aceptar las normas por las que se rige la Comunidad de Propietarios del Edificio del que forma parte la finca "que por la presente adquiere", sin que exista ninguna prueba que avale la tesis de la parte demandada respecto a la adquisición del local vigente la sociedad conyugal, y no en 1994 bajo la vigencia de la escritura de capitulaciones matrimoniales, por lo que valorando, la totalidad de la prueba en su conjunto, hemos de estimar en este punto el motivo recurrente y excluir del activo ganancial, el local en cuestión.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,