Sentencia Civil 273/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1896/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Don Modesto y doña Diana se encuentran legalmente divorciados por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga en fecha 13 de junio de 2017 (autos de divorcio 656/2017), Resolución en virtud de la cual, como medidas inherentes al divorcio se acordó se atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos nacidos de la unión marital, Evangelina (nacida el día NUM000 de 2013), y Santiago (nacido el día NUM001 de 2015), con ejercicio conjunto de la patria potestad; se estableció el correspondiente régimen de visitas padre e hijos menores, previsión para su sostenimiento alimenticio, y además se acordó atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Málaga, CALLE000, n.º NUM002-blq. NUM003, NUM004, a doña Diana en cuanto que progenitora custodia de los menores.

Esta Sentencia fue posteriormente modificada por Sentencia dictada el día 26 de junio de 2019, autos de Modificación de Medidas N.º 1.661/2018 del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, Resolución esta cuyo Fallo aprobó el convenio regulador que ambos litigantes alcanzaron en el transcurso del procedimiento, de 13 de mayo de 2019, que fue suscrito y ratificado por ambos, y conforme a lo pactado, se mantuvo el ejercicio compartido de la patria potestad de los progenitores sobre los menores, si bien se dispuso el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los mismos con alternancia quincenal, al igual que se estableció el correspondiente régimen de visitas acomodado a ese nuevo régimen de custodia convenido; en concepto de sostenimiento alimenticio de los menores se estableció que cada progenitor satisficiese directamente las atenciones alimenticias ordinarias durante los tiempos de custodia, y se dispuso la correspondiente previsión para gastos extraordinarios; por último, respecto de uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar, indicándose en el convenio que cada uno de ellos tiene su propio domicilio, el expresado en el encabezamiento, se pactó por los litigantes, y así se aprobó judicialmente, que el domicilio familiar, sito en en Málaga, CALLE000, n.º NUM002-blq. NUM003, NUM004, aún siendo titularidad de don Modesto, quedará en uso por doña Diana, la cual, a cambio deberá contribuir a las cargas que pesan sobre el mismo abonando el 50% de la hipoteca, y los gastos de suministros, y así mismo se dispuso que doña Diana debería abandonar el domicilio una vez que los menores se independicen económicamente, y en el momento en que don Modesto recupere el uso de la vivienda procederá a abonar a doña Diana el dinero que ésta ha aportado anteriormente en concepto de hipoteca, quedando con ello liquidada la sociedad de gananciales.

Por demanda fechada el día 17 de febrero de 2021, el Procurador de los Tribunales don Jesús Raúl Pérez Segura, en nombre y representación de don Modesto, insta una nueva modificación de medidas frente a doña Diana, en la que alega que desde los veintiún meses transcurridos desde la fecha del convenio, veinte meses desde que se dictase la precedente Sentencia de modificación, las circunstancias han variado sustancialmente consecuencia de la situación provocada por la Covid-19, pues siendo él taxista de profesión, sus ingresos como consecuencia de la crisis sanitaria y económica se han visto mermados de tal forma que se ha visto obligado a pedir un préstamo de 5000 euros para poder hacer frente a determinadas cargas como sostener dos viviendas, licencia de taxi, Seguridad Social etc, y si bien es verdad que el uso de la vivienda familiar, que es de su exclusiva propiedad, se convino en favor de madre e hijos, ello lo fue en atención al interés de los menores y en una situación en la que era de absoluta imprevisibilidad la crisis sanitaria acaecida en 2020, y por ello suplica que se modifique la medida relativa al uso del domicilio familiar en el sentido de que se acuerde su extinción en favor de doña Diana, quedando en uso el recurrente, por demás su propietario, lo que no afectaría a los menores por cuanto que de cualquier forma seguirán residiendo en el domicilio familiar durante quincenas alternas como hasta ahora; y subsidiariamente, solicita que se disponga un uso alternado entre ambos litigantes de forma que la vivienda familiar será ocupada en quincenas alternas por cada uno de ellos en función de las estancias quincenales de custodia de los hijos.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, alegando, en esencia, que la situación habida fruto de la Covid-19, no ha provocado una alteración de circunstancias, pues a ella también le ha afectado, con lo cual, los efectos negativos de la pandemia no han repercutido solo en el padre, y de hecho ha estado desempleada desde febrero a junio de 2021 en que ha sido contratada temporalmente como camarera durante tres meses, con una jornada de tres horas al día, siendo su retribución salarial de 521 euros al mes, y por contra, el Señor Modesto, taxista de profesión, aun cuando haya podido tener menos ingresos, ha seguido trabajando, y vive en una casa que es propiedad de su madre con lo cual ve cubierta su necesidad habitacional, siendo incierto que haga frente al mantenimiento de dos casas, más cuando ello, en virtud de la pactado en convenio y aprobado en la precedente Sentencia de modificación de medidas, abona el 50% de la hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar y todos los gastos de suministros. Añade que el actor no ha aportada prueba alguna que advere en empeoramiento de su situación económica, y se limita a alegar ello como circunstancia determinante de la demanda instada, que se promueve precisamente cuando la situación económica general está mejorando, y que nada de lo que alega ha variado, pues si el domicilio familiar es de su exclusiva propiedad también lo era al tiempo de la anterior Sentencia, ello sigue siendo el interés más necesitado de protección por cuanto que el Señor Modesto dispone de otra vivienda apta para satisfacer su necesidad habitacional y con la de él la de sus hijos, en tanto que ella no dispone de otra vivienda, el régimen de custodia compartida de los hijos es el mismo que se estableció en el proceso de modificación de medidas en el que se dictó la Sentencia cuya modificación se pretende, y el uso de la vivienda es temporal pues basta leer el convenio para así inferirlo, convenio que libremente pactaron ambos litigantes.

Tras la oportuna tramitación procesal la Juez a quo dictó Sentencia el día 13 de septiembre de 2021, cuyo Fallo desestima la demanda, y conforme a ello mantiene las medidas establecidas en la Sentencia 438/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga (Familia), en fecha 26 de junio de 2.019 en el procedimiento sobre modificación de medidas consensual Número 166/2018, que modificada las medidas acordadas en la Sentencia N.º 379/2.017 dictada en fecha 13 de junio de 2.017, por el mismo Juzgado, en los autos de divorcio registrado bajo el N.º 656//2017; y todo ello sin especial imposición de costas.

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandante, a cuyo recurso se opone la demandante, a la sazón parte apelada.

SEGUNDO.- Suplica el apelante que por la Sala, con estimación del recurso, se revoque la Sentencia dictada en la primera instancia y en su lugar se estime la demanda, acordando la extinción de la medida de atribución del uso del domicilio familiar establecida en la anterior Sentencia de modificación de medidas en favor de doña Diana, y se atribuya el suso al recurrente; subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, se disponga el uso alterando de forma que la vivienda familiar será usada por quincenas alternadas coincidiendo con los periodos de custodia de los hijos, y alternativa y subsidiariamente de lo anterior, se modifique el límite temporal del uso de forma que se concrete un año en el que doña Diana deberá abandonar el inmueble que fuera domicilio familiar, que es propiedad exclusiva del recurrente.

Como únicos motivos sustentadores del recurso aduce el recurrente que la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, y además ha infringido con su decisión la doctrina del Tribunal Supremo relativa al uso de la vivienda familiar en supuestos, como es el caso, de custodia compartida, en todas cuyas Resoluciones, en casos similares al que no ocupa, el Alto Tribunal concreta una limitación al uso conferido en favor de uno de los progenitores, más en casos de vivienda privativa de uno de ellos.

Pues bien, ciertamente no ignora la Sala la doctrina del Tribunal Supremo relativa al uso del domicilio familiar en supuestos de custodia compartida, en virtud de la cual el Alto Tribunal viene estableciendo que en caso de custodia compartida se puede atribuir el uso del domicilio familiar (ya sea ganancial,ya privativo), al cónyuge que detente un interés más necesitado de protección, si bien dicho uso no será indefinido sino temporal, pero lo que olvida el recurrente en su planteamiento de alzada es que no nos encontramos ante un proceso en el que se haya de establecer por vez primera una medida relativa al uso del domicilio familiar, sino ante un procedimiento de modificación de las medidas acordadas en anterior proceso de modificación de medidas que aprobó el convenio regulador suscrito y ratificado por ambos litigantes, en el que se ha instado concretamente la modificación de la medida relativa al uso y disfrute de la que fuera domicilio familiar pactada en convenio, al amparo del artículo 775 de la L.E.C, precepto este conforme al cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; por lo tanto el objeto de este de procedimiento no es el de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses que los litigantes pusieron de manifiesto en el procedimiento en que se dictó la Sentencia aprobando el convenio regulador o estableciendo el Juez la medida en defecto del mismo, porque ello es algo que fue examinado o debió serlo en ese precedente proceso, siendo el objeto del que nos ocupa enjuiciar si después de dictada la precedente Sentencia se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil, que autorice la modificación pretendida por el demandante, y para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de la medidas o medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significa una quiebra de la llamada "santidad " de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, cambio que debe concurrir con las exigencias jurisprudenciales que la Juzgadora de instancia se encarga de exponer en la Sentencia apelada, a las cuales nos remitimos a fin de evitar reiteraciones.

Así las cosas, diga lo que diga el recurrente, y compártalo o no, lo cierto y verdad es que el hoy apelante, y a él incumbía en cuanto que hecho constitutivo de las pretensión modificativa deducida respecto del uso del domicilio familiar ( artículo 217 de la L.E.C), no ha probado un cambio de circunstancias, con las exigencias jurisprudenciales que expone la Juez a quo, en relación con las concurrentes al tiempo de ser dictada la precedente Sentencia, que permita estimar la demanda de modificación.

En efecto, los hoy litigantes, en el proceso de modificación de medidas que precede al que nos ocupa, de forma libre y voluntaria, convinieron respecto al uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en Málaga, CALLE000, n.º NUM002- blq. NUM003, NUM004, y sí se aprobó judicialmente en la Sentencia recaída, pese a que se convino la custodia de los hijos con un reparto igualitario de estancias con cada progenitor, que aún siendo el inmueble titularidad privativa de don Modesto, quedase en uso por doña Diana, y para que esta medida, de uso en favor de la esposa, insistimos libremente convenida por las partes, pueda ser modificada es preciso que concurra un cambio cierto en las circunstancias, para lo cual se requiere de un juicio comparativo entre la situación existente cuando se estableció la medida y la que existe al tiempo en que se pretende su modificación, ello a fin, como dice el Tribunal supremo en Sentencias de 17 de enero de 2019, y 17 de febrero de 2019, de comprobar si ha habido un cambio cierto, de rigor y relevante de circunstancias, cambio que debe tener carácter de permanencia, ser imprevisible o imprevisto y no ser buscado de propósito por quien insta la modificación.

Pues bien, se aludía en primer lugar por el demandante, y se insiste en ello en la alzada, en un empeoramiento de su situación económica provocada por la pandemia Covid-19, pero amén de que no ha probado con el rigor exigible que su situación económica haya empeorado desde aquél entonces a la actualidad, es lo cierto que la eventual disminución de ingresos que haya podido sufrir en su profesión como taxista, durante el periodo de pandemia y meses de confinamiento, se trató de una situación meramente coyuntural, y por tanto alejada de aquella exigencia legal de tener carácter permanente, siendo hecho notorio y por tanto no necesitado de prueba, que la situación económica actual en general ha mejorado, y lo que es indiscutible es que los taxistas en la actualidad desempeñan su labor profesional con normalidad y en las mismas condiciones en que se desarrollaba en tiempo de prepandemia. Y, si la pandemia ha podido afectar coyunturalmente al Señor Modesto, también ha afectado negativamente a la que fuera su esposa, pues según se constata de lo actuado, desde febrero a junio de 2021 permaneció desempleada, siendo contratada en junio de 2021, con un contrato de tres meses, y una jornada de tres horas al día, siendo su retribución salarial de 521 euros al mes, y es lo cierto que el Señor Modesto ha podido seguir trabajando con estabilidad y generando ingresos, lo que no acaece respecto de la Señora Diana, por lo que, reiteramos, la eventual disminución de ingresos durante la pandemia que hubiera podido sufrir don Modesto no es sino una situación meramente coyuntural, y por ello carece de relevancia a los efectos modificativos pretendidos.

Por otra parte se insiste por el apelante, como ya lo hiciese en la anterior instancia, en el carácter privativo de la vivienda familiar, pero esa misma naturaleza tenía al tiempo del anterior proceso de modificación de medidas y esto no impidió que fruto del acuerdo de ambas partes, y pese a la custodia de los hijos convenida, se atribuyese el uso a doña Diana, por lo tanto, la titularidad privativa de la vivienda no es una circunstancia nueva que no se tuviese en cuenta en el anterior proceso, ante lo cual también se trata de un circunstancia irrelevante a los efectos pretendidos.

En otro orden de cosas es un hecho probado que el Señor Modesto tanto en la actualidad como al tiempo del anterior proceso de modificación de medidas, tenía y tiene cubierta la necesidad habitacional, y junto a él la de sus hijos durante los periodos de custodia, al poder hacer uso de un vivienda propiedad de su madre, lo cual no acontecía, ni acontece en la actualidad respecto de la Señora Diana, que no dispone de otra vivienda de la que pueda hacer uso para cubrir su necesidad habitacional, y lo que es más importante, la de sus hijos durante los periodos de custodia, circunstancia esta que no ha sido controvertida de contrario, por lo que sigue siendo ella la que detenta el interés más necesitado de protección, interés este que sin duda fue el que motivó que en en anterior proceso de modificación se conviniese atribuir en favor de la misma el uso del domicilio familiar.

El régimen de custodia compartida no justifica la modificación de la medida relativa al uso por cuanto que esa fue la opción de custodia convenida y judicialmente aprobada en la precedente Sentencia, y pese a ello quedó atribuido el uso de la vivienda familiar en favor de doña Diana.

Y por último, por lo que se refiere a la supuesta indefinición en que afirma el recurrente queda atribuido el uso del domicilio familiar en favor de doña Diana, la indefinición no es tal pues se atribuye el uso en favor de la misma hasta que ocurra una determinada circunstancia cual es la de que los menores se independicen económicamente, pero en cualquier caso no cabe considerar, como alega, que la Juez a quo al desestimar la pretensión modificativa deducida en la demanda respecto de sujetar el uso a un lapso temporal haya contravenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, ya que una vez más vuelve a obviar el apelante que el proceso que nos ocupa no tiene por objeto instaurar por primera vez ante la custodia compartida de los hijos la medida relativa al uso de la vivienda familiar, sino que nos encontramos en sede procesal de modificación de medias cuyo objeto es el de determinar, si por concurrir una alteración cierta y relevante de circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo del establecimiento de la medida,cabe su modificación, y ello así la jurisprudencia del Tribual Supremo en la que pretende amparar su pretensión limitadora del uso del domicilio familiar, aun cierta, no determina cambio alguno jurisprudencial ni de circunstancias que permita modificar la medida en ninguno de los sentidos por dicha parte interesados, por cuanto que la doctrina del Alto Tribunal de la que hace cita el propio recurrente, como se infiere de sus propias alegaciones, ya existía al tiempo en que se suscribió el convenio regulador suscrito por los litigantes, convenio que aprobó la Sentencia recaía en el anterior proceso de modificación de medidas, y pese a ello, insistimos aun a fer de resultar redundantes, ambos litigantes suscribieron y ratificaron judicialmente el convenio regulador en los términos en los que lo fue y se aprobó judicialmente, por lo que no es de apreciar cambio alguno a los efectos pretendidos.

Resultado de lo expuesto es que no podemos compartir el motivo de apelación referido a que la Juez a quo haya incurrido en error de valoración de prueba a la hora de desestimar las pretensiones modificativas relativas al uso y disfrute de la vivienda familiar, desde cuya óptica por demás, el recurso de apelación deviene inacogible pues como este Tribunal de alzada tiene reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem " conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo ", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada; y en el sentido expuesto se considera por este Tribunal de segunda instancia, como anteriormente adelantábamos, que revisado todo el conjunto probatorio practicado, en función propia de esta alzada, no apreciamos error probatorio alguno por parte de la Juez a quo que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco en error de derecho, ni jurisprudencial, por lo que la Sentencia dictada en la anterior instancia ha de ser confirmada.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,