Sentencia Civil 246/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 628/2022 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada en su día por la entidad Construcciones Agupin, S.L. por la que se reclamaba la cantidad de 46.811,22 euros a Dña. Yasmin por los trabajos de reforma y rehabilitación de la vivienda propiedad de la parte demandada sita en DIRECCION000 de Pizarra cuyo precio, afirmaba, no fue abonado, se formula por ambos litigantes recurso de apelación.

Por la entidad Construciones Agupin, S.L., se formula recurso de apelación contra la sentencia impugnando el pronunciamiento de derecho segundo de la misma, considerando que existe un error en la apreciación de la prueba y en la fijación de hechos probados y en concreto sobre aquellos pronunciamientos que afectan al exterior de la vivienda (terminación salida de humos, tubo guía, falta de homogeneidd de mortero de fachada y reja y arañazos en puerta, etc) y al interior de la vivienda (planta baja, escalera y planta primera) y cubierta. Y todo ello al considerar que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta el informe pericial de presentado por el Sr. Alfonso aportado con la demanda, basándose únicamente en el aportado por la parte demandada, Sr. Nehemias.

Por Dña. Yasmin se formula recurso de apelación fundando el mismo en la incorrecta calificación de los límites y obligaciones del contrato suscrito que realiza la sentencia considerando que confunde la ejecución de las obras objeto de contrato de otras obras contenidas en una albarán que fue elaborado unilateralemente y que conforma la reclamación de la parte demandante, considerando que la sentencia confunde el cumplimiento de la obligación contractual con otra de etiología extracontractual, oponiendo asimismo la condena al pago del impuesto del valor añadido cuando no se adjunta factura que soporte su devengo. Igualmente impugna el fundamento de derecho segundo sobre el pronunciamiento del impago de las obras, pese a encontrarse abonada en un 90% y el pronunciamiento sobre la ejecución de las obras. Invoca la vulneración de los artículo 1091, 1124, 1256, 1258 y 1278 del Código Civil.

Ambos apelantes solicitaron la estimación de sus recursos con revocación de la sentencia de instancia, oponiéndose, respectivamente al recurso de la contraparte.

SEGUNDO.- Resolución recurso de apelación formulado por Dña. Yasmin.

La relación jurídica entre las partes litigantes se funda en un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales. Se trata por ello de un contrato consensual, que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del C.C. cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1278 y 1279), pudiendo por tanto concertarse verbalmente.

El citado contrato se ha estudiado reiteradamente por la jurisprudencia y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 dice de él que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Lo primero que conviene aclarar es que la cantidad que se reclama a través de la demanda no solo es por el concepto de obras extra (partida de obras adicionales a las encomendadas en el contrato), por un importe de 30.519,72 Euros que se reflejan en los albarantes aportados como bloque documental dos y que constituye único objeto del recurso de apelación, sino que también se reclamaba por el concepto de obras no pagadas del presupuesto inicial, considerando la actora apelada en su demanda que la obra ejecutada alcanza la totalidad de 98.811,22 euros, y habiéndose hecho efectivo el pago de 52.000 euros, se mantiene deuda con la constructora por importe total de 46.811,22 euros, IVA incluido, si bien la cuantía reclamada, por reconocimiento de entrega de la cantidad de 6.000 Euros, quedó reducida en la cantidad de 41.739,88 Euros.

La negativa de la parte apelante a abonar el pago referido a las obras contenidas en el Albarán presentado con la demanda es porque se ha realizado de forma unilateral, al margen del contrato, considerando que la conclusión de prueba que realiza la Sentencia de instancia sobre acuerdo previo entre las partes de adicción de partidas es erróneo puesto que conforme al contrato aquél debía adoptarse por escrito y no se verificó tal circunstancia ni se incorporó al contrato mediante anexo, por lo que entiende que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil. Por otra parte el recurrente considera que los albaranes se emiten una vez rebasada la fecha pactada para la finalización de las obras, previo abandono de la obra de forma unilateral lo que fue motivo de abonarse las cantidades reclamadas.

El recurso no prospera.

En primer lugar la sentencia apelada declara probada que se ejecutaron las obras objeto de contrato para la rehabilitación de vivienda y también aquéllas que se fueron adicionando y que se reflejan en los albaranes aportados, declarando igualmente acreditado que una vez surgidas discrepancias entre las partes derivaron en un impago por lo que la constructora abandonó la obra, si bien dicho abonadono tuvo lugar cuando se había realizado la mayoría de las contratadas y que se reclaman en la demanda. Tras un renovado estudio de las actuaciones, la Sala llega a la misma conclusión que la resolución recurrida sin que advierta error alguno en su valoración, habiendo nuestras las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida, sin perjuicio de las razones que a continuación se expone y que se deriva de los datos fácticos obrantes en autos. De la realización y ejecución de ampliaciones de obra fuera de contrato no existe ninguna duda pues queda acreditado no solo de la documental aportada con la demanda y del dictamen pericial de D. Alfonso que realizó las correspondientes mediciones de obra, sino del propio informe del perito de la parte apelante D. Nehemias (acompañado con la contestación de la demanda). No consta que del elenco de obras ejecutadas se realizase por la propiedad oposición a las mismas y ello pese a que afectaba a partidas que no figuraban en el contrato pero que están ejecutadas como solado y rodapie en escaleras, colocación de rejas en terraza, cocina y balcones, apertura de hueco en muro para extracción de humos de cocina, solería antideslizante en terraza, colocación de zócalo en patio y fachada trasera, adquisición de cisterna y grifos empotrados, restauración de fachada con apertura de canalizaciones etc. Dada la magnitud de las obras realizadas fuera del contrato de lo actuado no puede concluirse que fuera desconocidas por la apelante sino que fueron consentidas su ejecución por la misma, por lo que en aras a mantener la equivalencia de prestaciones deben ser abonadas por la apelante demandada, sin perjuicio de lo resuelto sobre su defectuosa ejecución. Si bien es cierto que el precio de la obra es el fijado en el contrato suscrito entre propiedad y constructora, determinado por ambas partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, la invariabilidad del precio no ha de aplicarse a obras no presupuestadas que representan un incremento real al contrato primitivo, a cuyo pago ha de hacerse frente por quien las autorizó o las aceptó, con independencia que fuera o no a su plena satisfacción, pues dichas ampliaciones contienen un valor económico que a pasado a patrimonio de la parte demandada, por lo que no puede considerarse una reclamación arbitraria su pago. Por otro lado no existe prueba en las actuaciones que el precio establecido para dichas ampliaciones difiera de los precios normales del mercado y de los que se estipulan en el contrato. Por tanto las alegaciones no prosperan. Igual suerte desestimatoria en cuanto al pronunciamiento sobre el pago del IVA. Se sostiene por la apelante que la actora no presentó factura, pero no hay duda alguna que la realización de unas obras de reforma es una operación sujeta al impuesto del IVA ( art. 4 de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), luego su inclusión en el importe reclamado en la demanda o en la suma objeto de condena resulta procedente, no pudiendo servir como su escusa de la reclamación de su impago que no se haya presentado factura, pues lo que se contiene en el albarán e informe presentado con la demandada es un simple borrador que incide en la prestación realizada. Otra cosa será la emisión en forma a los efectos de su declaración ante la Agencia Tributaria por el obligado tributario pues conviene recordar a este respecto como la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sostiene que el ámbito de la jurisdicción civil queda limitado a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico-privada entre los litigantes, sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional ( SSTS, Sala 1ª, de 31 mayo 2006 y 7 noviembre 2007). Por lo expuesto se desestima el recurso confirmando los pronunciamientos que eran objeto del mismo.

TERCERO.- Resolución del recurso de apelación formulado pro la entidad Construcciones Agupin, S.L.

Todas las argumentaciones del recurso giran en torno a la existencia de un error en la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia en el fundamento segundo de la misma, considerando además la parte recurrente que existe una infracción de las reglas de distribución de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC, así como la infracción específica del artículo 348 de la LEC, en cuanto a la valoración de la prueba pericial.

Conviene recordar que el Tribunal Supremo, al respecto de la valoración de la prueba, por ejemplo en sentencias de 24 de Noviembre de 2015 (recurso de casación 1248/12) o de 4 de Diciembre de 2015 (recurso de casación 1468/12), viene estableciendo que "en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido "una severa crítica" ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre)", criterio éste reiterado en otras resoluciones como en la de 30 de Enero de 2017 (recurso de casación 420/16), en la que se indica que "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas.

La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Al respecto de la valoración de la prueba la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo") y tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa la Sala comparte la conclusión final en materia de prueba a la que ha llegado la juzgadora de instancia sin que se aprecie error alguno, pues lo que pretende el recurrente es que, invocando discrepancias de valoración personal de la prueba, se sustituya el criterio objetivo del juez a quo.La principal razón que sustenta el recurso es que las conclusiones de prueba de la sentencia se sustentan en el informe pericial técnico emitido por D. Nehemias y el apelante ve en esta circunstancia un quebranto de la tutela efectiva y falta de motivación.

Centrado pues el objeto de impugnación en la valoración de la prueba pericial en cuanto a la determinación de la existencia de obras no ejecutadas correctamente, o no ejecutadas, en el escrito la apelada realiza y concreta las partidas que, a su juicio, no han sido valoradas correctamente por el citado técnico y por ende, en la sentencia objeto de recurso. Sin embargo estas alegaciones no prosperan. La sentencia de instancia realiza una conclusión de prueba analizando con minucia no solo la pericial del Sr. Nehemias sino también la presentada por la parte recurrente realizada por el perito Sr. Alfonso y en base a esta última, y especialmente en las mediciones de obra, se funda la conclusión sobre la existencia de la reclamación base del actor apelante, esto es de la existencia de adicción de partidas no previstas en el contrato, además de tener en cuenta los datos que aportaba a este hecho controvertido la prueba testifical y la de albaranes. Por tanto, el informe pericial del perito propuesto por la apelante sí se tuvo en cuenta en la sentencia, si bien, se pretende que tal pericia se extienda a partidas que conlleva a una condena dineraria de importe superior al concedido y al respecto los motivos no prosperan puesto que la jurisprudencia ha interpretado el artículo 348 LEC en el sentido de que la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica que su tenor establece supone que no se trata de una prueba de apreciación tasada, es decir, que es el prudente arbitrio del Juzgador el que debe prevalecer, al no existir reglas preestablecidas que lo condicionen. Ello quiere decir que, sin separarse de las directrices de la lógica humana, puede, no ya solamente apartarse del dictamen pericial, sino que en caso de que se hubiese aportado varios, incluso discrepantes, legitimamente podrá acogerse a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido a fin de integrar su convicción resolutiva. En la segunda instancia el Tribunal puede realizar su nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, así como la modificación de lo por él objetivado cuando estime que ha incurrido en error en su apreciación, pero esta Sala no aprecia un error de valoración al otorgar más poder de convicción al informe presentado por el SR. Nehemias y ello aún cuando sus conclusiones no tienen acogida en toda su extensión, pues la Juez de instancia realiza incluso una minoración en cuanto a la valoración cuantitativa en lo que se refiere a los defectos constructivos, que la reduce en 20%. En efecto, la Sala revisada la prueba practicada observa la concurrencia de determinadas circunstancias que corroboran el criterio plasmado en la sentencia apelada. En primer lugar, el que se asume es el mantenido en el citado informe emitido por Arquitecto Técnico que ha revisado el estado de los trabajos a lo efectos desarrollando a lo largo del informe explicaciones sobre los defectos apreciados a las que acompaña fotografías de los mismos donde con se corrobora lo afirmado y sin que se haya intentando un contrainforme o u otra prueba complementaria que cuestione la existencia de defectos o la incorrecta valoración de su reparación, más allá del porcentaje minorado por la Juez de instancia. La intervención del perito viene motivada por la presentación de la demanda junto a un informe pericial redactado por D. Alfonso que se limita a realizar mediciones de las obras ejecutadas, pero no se extiende dicho informe al estado de la obra. El reproche del recurrente que realiza a cada una de las partidas son conclusiones de parte que no han sido contradichas por ninguna prueba técnica, ofreciendo el perito y su declaración en juicio convicción suficiente para ratificar, con la modulación realizada en la sentencia, sus conclusiones sobre la existencia de partidas mal ejecutadas en los términos que constan y que se describen puntualmente en la resolución, que aquí queda reproducida en aras a evitar reiteración.

Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC). Y en este caso habiéndose opuesto al pago del precio defectos en la prestación (además de la realización fuera de contrato ya examinada) estamos en presencia de un contrato no cumplido adecuadamente que permite, en el caso de su estimación, la reducción de la cantidad reclamada en proporción a la entidad de la reparación valorada, operación que puede cumplirse con la sola alegación de tal institución como mera excepción o mediante reconvención, que es lo que aquí ha acontecido, lo que debe tenerse presente a los efectos de la distribución de la carga de la prueba, conforme lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC de manera que es la actora apelante quien debe acreditar aquellos hechos en los que fundamente su pretensión y la parte demandada tiene la carga de probar aquellos otros que impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por la actora y tal prueba sobre la existencia de defectos se concretan, sin contradicción de otra prueba técnica o documental, en el informe pericial que ha sido tenido en cuenta en la Sentencia apelada, sin que haya infracción alguna del citado precepto ni de lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC, sobre la valoración de la prueba pericial.

CUARTO.-Desestimado los recursos formulados se imponen las costas devengadas por el mismo a las partes apelantes, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.