Sentencia Civil 674/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 44/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda modificando el régimen de guarda y custodia otorgándolo en favor exclusivamente de la madre, con el régimen de estancias en favor del padre detallado en el fallo y con fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre en cuantía de 250 euros al mes. Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Primero) en las siguientes consideraciones: " Quedó acreditado en juicio que el régimen de custodia compartida convenido en su día entre las partes no se ha venido aplicando en la deseable finalidad que le es propia, esto es, la de permanecer la menor bajo el cuidado y atención de cada progenitor en el tiempo que le corresponda estar con cada uno de ellos.

El propio demandado admitió en el acto de la vista que él esporádicamente ha podido llevar a su hija al colegio pese a disponer de su guarda compartida por semanas alternas, y que sí pasaba con la hija los fines de semana, bien llevándosela a DIRECCION000 donde él residía o bien acudiendo él al domicilio de la abuela materna para estar con la hija.

De lo anterior se desprende la realidad de lo expuesto en demanda, esto es, que en las semanas que le correspondía al padre tenerla, quien se hacía cargo de ella realmente era la abuela paterna, con quien la niña permanecía en el propio domicilio de la abuela.

La falta de disponilidad del demandado para hacerse cargo de su hija durante este tiempo queda evidenciada además por los horarios de trabajo que tenía, que según informó el propio demandado en vista eran por turnos rotatorios en el aeropuerto de 7 horas a 15 horas, y de 15 horas a 23 horas.

Del propio testimonio de la abuela en juicio pudo desprenderse que efectivamente la custodia la compartían de facto ella y la madre, sin apenas presencia del padre, que residía en otro domicilio con su nueva unidad familiar, reconociendo la testigo coordinarse ella con la demandante en las necesidades de la menor y llegando a manifestar en juicio sobre la menor "esta semana me tocaba a mí", mostrando la realidad de ser ella la que pasaba las semana alternas al cuidado de la niña, sin intervención del padre.

Resulta demostrado por tanto el fracaso del régimen de custodia compartida convenido en su día, que no llegó a implantarse realmente en beneficio de la menor ni en beneficio del vínculo entre padre e hija, pues el padre ha omitido desplegar las obligaciones de cuidado y compañia que conllevaba este régimen compartido, aunque servía este régimen para evitar el demandado tener obligación económica a favor de la hija, pues las necesidades diarias de la hija realmente eran sostenidas por la propia abuela materna en su domicilio, hasta el punto de que quedó admitido en juicio por el propio demandado que las actividades extraescolares (gasto extraordnario) también las abonaba la abuela paterna.

Procede por tanto estimar íntegramente la demanda, considerando las medidas solicitadas las más acordes al interés superior de la menor ..."

1.2. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que estima la pretensión modificativa de la parte actora respecto al cambio de régimen de custodia de la hija menor (actualmente de 8 años de edad) de compartida por semanas alternas a monoparental en favor de la madre, con el abono de una pensión de alimentos con cargo al padre en cuantía de 250 euros, se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: Falta de motivación. No existe cambio en las circunstancias, que sea sustancial y permanente en el tiempo.

1.3. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son: " En ningún caso concurre falta de motivación o de prueba de la sentencia dictada, antes al contrario, existe prueba plena de que el padre de la menor no se ha ocupado de ella, ni ha ejercido la custodia compartida, y así se desprende de la propia declaración del padre, así como de la testifical de la abuela paterna de la menor, que recoge la sentencia. Indicándose que no ha existido apenas presencia del padre no sólo por sus horarios laborales, sino porque tenía una nueva unidad familiar en otro domicilio.

En segundo lugar la sentencia ha tenido en cuenta el interés superior de la menor, como recoge expresamente en la fundamentación jurídica, indicando el fracaso del régimen de custodia compartida ya que "el padre ha omitido desplegar las obligaciones de cuidado y compañía" que conlleva dicho régimen".

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito de 15-12-2023 se opone al recurso por considerar que el cambio de régimen de custodia acordado en la sentencia está bien fundamentado y es conforme al interés de la menor.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados así los términos el debate, una adecuada respuesta a las cuestiones sometidas a decisión de esta Sala requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar, ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados. O, dicho con otras palabras, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor

2.3. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

En esencia, el recurso se sustenta en que la afirmación que se hace en la sentencia de que el régimen de custodia compartida no se ha venido aplicando "... en la deseable finalidad que le es propia, esto es, la de permanecer la menor bajo el cuidado y atención de cada progenitor en el tiempo que le corresponda estar con cada uno de ellos" carece de motivación y prueba que la sustente, pues las circunstancias actuales son las mismas que existían cuando se acordó la custodia compartida. Por tanto, habrá de examinarse, aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, si la sentencia carece de fundamentación y si se ha producido error en la valoración de la prueba sobre el cambio de circunstancias alegado en la demanda y estimado por la sentencia.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada, el recurso no puede prosperar a la vista de las siguientes consideraciones:

1.1. Respecto a la falta de fundamentación de la sentencia.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe y se incurre en falta de motivación por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Proyectando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, este argumento del recurso ha de ser rechazado, pues la sentencia sí exterioriza (Fundamento de Derecho Primero) los motivos en los que se sustenta la decisión sobre el cambio de custodia, y que no son otros que no haberse aplicado en la práctica la custodia compartida al delegarla el padre en la abuela paterna, no desempeñando de forma personal las obligaciones inherentes a la misma, residiendo incluso en domicilio distinto del que compartía la menor con la abuela referida, añadiéndose en las sentencia que ello es perjudicial para la menor al no fortalecerse el vínculo paternofilial, consideraciones todas ellas que explicitan las razones por las que la Jueza a quo considera procedente y beneficioso para la menor el cambio de modalidad de custodia, cumpliendo tal pronunciamiento suficientemente el canon de motivación exigido por la normativa y jurisprudencia antes citadas.

Es decir, en la sentencia hay suficientes premisas para conocer las razones por las que la Juzgadora de Instancia ha adoptado la decisión que plasma en el fallo, y, por tanto, es posible conocer la razón del mismo y posibilitar el control jurisdiccional, vía recurso, de la sentencia, como lo demuestra que el recurrente articula sin dificultad la impugnación del pronunciamiento sobre el cambio de custodia, basándola en lo que, a juicio de esta Sala, es la cuestión esencial: si se han valorado adecuadamente las pruebas que acreditarían la alteración de circunstancias que han de conllevar el cambio de modalidad de custodia y si tal modificación es acorde al interés de la menor, cuestiones estas que se abordan en los siguientes apartados.

Por todo ello, el argumento referido a la falta de fundamentación de la sentencia ha de ser desestimado.

1.2. Sobre el error en la valoración de la prueba.

Este submotivo lo apoya el recurrente en la alegación de que de la prueba practicada no se deduce alteración de circunstancias suficiente para generar la modificación acordada, pues la "falta de disponibilidad del padre" para ejercer la custodia y la participación de la abuela paterna en la crianza de la menor ya existían al tiempo de acordarse la custodia compartida, o, en todo caso, son insuficiente para generar el cambio de guardador al ser tal apoyo familiar también utilizado por la madre.

Tal argumentación también ha de ser rechazada, pues el recurrente, en primer lugar, no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba respecto a que se ha producido una alteración suficiente de las circunstancias para cambiar el régimen de guarda, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento y, sobre todo, considera que existen datos objetivos que deben llevar a establecer un régimen de custodia monoparental en favor de la madre, no siendo tal conclusión ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. En efecto, la Jueza de instancia sienta la premisa de que se ha producido una alteración relevante, ponderando las distintas manifestaciones vertidas por las partes en el acto del juicio, y especialmente por la abuela paterna, siendo incontestable que el padre no ejerce habitual ni personalmente las obligaciones inherentes a un guardador primario como lo es el titular de la facultad de custodia conferida por la sentencia que aprobó el convenio donde los progenitores fijan una custodia compartida por semanas alternas, existiendo una delegación casi absoluta en la referida abuela de tales facultades.

Y respecto a que existe error en la valoración de la prueba en relación a que esa "delegación" ya existía al acordarse la custodia compartida, tal afirmación está ausente de prueba, pues siendo, como se ha dicho en el apartado 2.1., el presente proceso esencialmente un juicio comparativo entre dos situaciones (la existente al tiempo de la sentencia originaria y la concurrente en el momento de presentarse la demanda de modificación), y siendo la medida a modificar adoptada de común acuerdo, corresponde a quien alegue que no se ha producido un cambio de circunstancia por no haberse alterado el primer término de la comparación acreditar cumplidamente cual era la situación inicial, pues cual fuese la situación en el momento de fijarse la medida no puede deducirse de la sentencia, al ser de mutuo acuerdo y no constar antecedentes en el convenio al respecto, y esa carga probatoria el recurrente no la ha cumplido.

Por tanto, no se ha producido error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de alteraciones que sustentan la modificación de la medida de guarda y custodia.

1.3. La medida adoptada es acorde al interés de la menor.

Finalmente, el argumento de que el cambio de custodia es contrario al interés de la menor tampoco puede compartirse.

En primer lugar, porque conforme al artículo 154 del C. Civil la guarda y custodia, como deber y facultad de la patria potestad, exige de su titular, expresamente, tener a los hijos "en su compañía", es decir, compartir el espacio y el tiempo de convivencia con los hijos, obligación que no se cumple si el progenitor vive en lugar distinto y delega la convivencia, de forma habitual y no esporádica, en terceras personas, aunque sean familiares próximos como en el caso de autos, siempre y cuando no exista causa objetiva que lo justifique y no lo sea por tiempo determinado. Ha de recordarse que una de las causas que impiden que se fije la custodia compartida como régimen de guarda es la imposibilidad de que uno de los progenitores pueda desempeñarla, es decir, que por razones de trabajo, de distancia geográfica, de espacio habitacional o cualquier otra, no pueda ese progenitor tener regularmente en su compañía al menor, pues, como bien se señala en la sentencia, ello supone no cumplir con la finalidad que le es propia a este régimen de custodia "... esto es, la de permanecer la menor bajo el cuidado y atención de cada progenitor en el tiempo que le corresponda estar con cada uno de ellos". Ha de recordarse que la progresiva implantación del régimen de custodia compartida frente al monoparental tiene su razón de ser y su justificación en incrementar el tiempo de estancia de ambos progenitores con los hijos menores, evitando sensaciones "de pérdida" de alguno de los progenitores tan habituales y dañinas en los hijos de parejas rotas -y que suele producirse el régimen de custodia monoparental-, así como porque el tiempo compartido facilita la educación en los valores que pueda trasmitir cada progenitor al menor, por lo que una custodia compartida en la que falta el elemento fundamental, cual es la convivencia habitual del adulto y el menor, carece de su sustento principal y solo será "compartida" en la denominación, pero no en su desarrollo. Y eso es lo que ha ocurrido en el caso de autos, pues el desarrollo en la práctica de la custodia compartida acordada en su día ha puesto de manifiesto que el padre y la menor no conviven habitualmente, lo que supone, como así se afirma en la sentencia, que esa modalidad de custodia no cumpla con su finalidad y deba ser sustituida por la custodia monoparental en favor de la madre.

Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) o custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, AP Barcelona Sec. 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a la necesidad de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor. Y en el caso de autos resulta evidente que si el padre no comparte el espacio y el tiempo de convivencia con la menor es imposible que desarrolle esa "parentalidad positiva" que justifica la atribución de la custodia.

En definitiva, este Tribunal considera que el cambio de custodia acordado en la sentencia apelada es beneficioso al interés de la menor, pues será ejercida la custodia por quien está en condiciones de desempeñarla efectivamente, y todo ello sin perjuicio de que siga colaborando en la crianza de la menor la abuela patena, eso sí, de forma auxiliar y no en sustitución del guardador primario, quedando garantizada una suficiente relación paternofilial con el régimen de estancias de la menor con el padre acordado en la sentencia de instancia.

Por todo ello y como se ha apuntado anteriormente, el recurso ha de ser desestimado

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Indalecio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación