PRIMERO.- La sentencia número 190/2023, de 24 de octubre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga) en curso del procedimiento verbal especial número 719/2022, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación planteado por la representación procesal de la parte demandante, manteniendo en su contra: 1º) Quedar acreditado que la voluntad inequívoca de la menor (15 años) es la de vivir con su padre, con el cual mantiene una excelente relación, habiendo quedado acreditado que durante todo este tiempo que ha estado la menor bajo la guardia y custodia de la madre, su rendimiento académico ha sido muy deficiente, siendo básico recordar que quien tiene la guardia y custodia en exclusiva de un menor de edad, es quien mejor puede valorar, ayudar en su caso el día a día, resultando que a lo largo de la sentencia dictada se remite el juez "a quo", a la importancia de la voluntad de un menor, (15 años) para poder decidir su futuro en ciertos aspectos y máxime su voluntad y preferencia de vivir con uno de los progenitores, para en el fundamento de derecho tercero impugnado someter a esa voluntad del menor un bien superior que es la educación, siendo evidente que la educación es un aspecto muy importante, como lo puede ser la salud mental, el bienestar emocional, y tantos otros, argumentando el juez para no atender la voluntad de la menor de irse a vivir con su padre, el que éste se dice se ha desocupado de su educación, sobre el hecho de que no ha ido ha hablar con la tutora del curso de su hija, algo un tanto chocante cuando menos, es decir, que la menor sistemáticamente suspende, repite curso, todo ello bajo la exclusiva guardia y custodia de la madre, es decir, entiende la recurrente con una mayor cuota de responsabilidad, y se castiga a la hija con quebrar su voluntad, como dando a entender que es un castigo extra a su falta de actitud ante los estudios; los estudios son importante, no cabe duda, pero se pregunta si se ha valorado que esa falta de actitud venga dada por el disgusto de la hija de tener que vivir con su madre cuando lo que quiere es hacerlo con su padre; según la declaración de la menor, y así durante el tiempo que vivió con su padre, se respetan los horarios, la lleva y la recoge del instituto, no hay nada que haga pensar que no actúa como un padre responsable, esta situación duró poco ante la actitud intransigente de la madre; la cual, ha fracasado igualmente respecto a la educación de su hija, como ha dicho es bajo su exclusiva guardia y custodia cuando se ha producido ese fracaso, preguntándose si se mide el éxito por las veces que se va ha hablar con un profesor, haciendo falta algo mäs; en definitiva el juez "a quo" concluye que es preferible que la menor siga fracasando en los estudios con su madre que con su padre, sin ni siquiera dar una oportunidad a la voluntad de la menor que quizás, incluso supondría un cambio de actitud, y 2º) Impugnando el fundamento de derecho 4º en cuanto a la condena en costas, la norma general es que en los procesos de familia no exista condena en costas, siendo la fundamentación de ello, de un lado, que no está previsto expresamente en la legislación vigente, y de otra, su no imposición basada en criterios de especialidad, y ponderando la especial sensibilidad de los intereses en conflicto, cuando se trata de procesos matrimoniales; así se han producido Acuerdos de Sala de numerosas Audiencias Provinciales, que establecían el principio de no imposición, por encima del criterio del vencimiento objetivo, en atención a la naturaleza de las cuestiones que se someten a debate judicial, cuando la controversia se centra sobre las medidas que recaen o afectan a los hijos, motivos en base a los cuales interesa se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en primera instancia declarando estimar la demanda de modificación de medidas y se adopten aquellas solicitadas.
SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos que acaban de exponerse, con carácter preliminar procede traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
TERCERO.- Dicho lo cual, recordar que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 - T.C. SS. 178/2020, de 14 de diciembre, y 64/2019, de 9 de mayo, entre las más recientes-, y como dice la primera de las sentencias citadas, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos, pero dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido, de ahí que en cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, recogiendo el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurñirica del Menor algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor, tratándose de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales, y así particular, el artículo 2.2.b) menciona " la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior", reconociendo el artículo 9 el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y además, el artículo 92 del Códigio Civil reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia, siendo en la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el artículo 2.3, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran, (a) la edad y madurez del menor, (b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante, (c) el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, (d) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, (e) la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, y (f) aquéllos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores, es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida; y así lo dice el artículo 2, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, porque, en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el propio Código Civil ( artículo 92.6) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario" la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y en este sentido, proyectadno sobre el supuesto objeto de litis la anteriores consideraciones, llevando a cabo una valoración conjunta y ponderada de todo lo actuado, entendemos ser procedente la modificación de la guarda y custodia monoparental materna pasando a paterna, si nos atenemos al resultado de la exploración practicada en menor, pero ya adolescente, por aquél entonces de 15 años de edad, pues su decisión fue categóricamente determinante, insistiendo en su propósito de cambio de custodia en varias ocasiones ante el juzgador de la instancia, de forma tal que en estado de proximidad a la mayoría de edad, momento en el que todas las medidas a ella afectantes quedarían inaplicables, a excepción de la pensión alimenticia, no parece acorde actuar en la forma forzada en que se resuelve judicialmente, pues, cierto es, que en el aspecto educativo, la experiencia del tiempo en que la hija conviviera con el progenitor paterno no fue lo más afortunada posible, pero, ante la ausencia de información pericial al respecto, cabe pensar que pudiera obedecer a un período de adaptación consecuencia del cambio llevado a cabo en la convivencia de un a otro progenitor, de ahí que nos decantemos por resolver en la forma pretendida por la recurrente, sin que entendamos de influencia negativa a dicha decisión el hecho de que el trayecto desde el domicilio paterno hasta el centro escolar (IES DIRECCION000), de 52 km. ida/vuelta en total, pueda ser apreciado como un impedimento al cambio de guarda y custodia, dado que en grandes urbes desplazamientos de 26 km. Trayecto en autovía entra dentro de la normalidad y rutina diaria, sin fijación de régimen específico de visitas, estancias y comunicaciones madre-hija, pudiendo llevarse a cabo con plena libertad en los momentos en que lo desee la por ahora menor, siempre y cuando no afecte al régimen escolar y dentro de un horario normalizado, conllevando la medida decretada que el uso y disfrute de la vivienda familiar, pase en favor del progenitor paterno custodio, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Código Civil e imposición a la progenitora materna del abono de una pensión alimenticia en favor de la hija que, a la vista de la carencia total y absoluta de elementos probatorios en las actuaciones, ciframos en 150 euros/mes, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe por el progenitor custodio, actualizándose a fecha uno de enero de cada año, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que venga a sustituirlo.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, sin que las producidas en la anterior primera instancia se impongan a la parte demandada, a las vista de las especiales circunstancias que concurren en el caso.
