AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 111/2022.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1378/2022.
Iltmos. Sres.:
En la Ciudad de Málaga, a veinte de enero de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia los autos de juicio verbal especial número 111/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Ariadna, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Medina Godino y defendida por la Letrada doña Silvia Luque Martín, contra don Higinio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Márquez García y defendido por el Letrado don Juan bautista Cano Cobo; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal.
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se tramitó procedimiento de juicio verbal especial número 111/2022, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 26 de mayo de 2022 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Higinio y Dª Ariadna, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: Ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre las dos hijas menores, por lo que ambos velarán por el cuidado de las hijas, acordando de mutuo acuerdo todas aquellas decisiones importantes que deban adoptarse respecto a las menores y, en caso de discrepancia deberán acudir a la vía judicial según lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo, son decisiones incluidas en la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar. c) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. d) Obtención de todo tipo de información académica. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e, igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de las hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores. El padre estará con sus hijas conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas, que dejará a las menores en el domicilio materno. Además, el padre estará con las menores la tarde de los miércoles, desde las 18'00 horas hasta las 20'00 horas, con recogida y entrega de las menores, salvo pacto en contrario, por el padre, en el domicilio materno. Los periodos vacacionales escolares de las menores serán por mitad entre los progenitores, correspondiendo, salvo acuerdo en contrario, el derecho a elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, al padre, y a los impares, a la madre. La Navidad comprende dos periodos, uno, desde el último día de clase hasta el día 30 de diciembre, a las 18'00 horas, y otro, desde el 30 de diciembre a las 18'00 horas, hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20'00 horas. El progenitor que no esté con las menores en el segundo periodo, estará con ellas el día 6 de enero, desde las 16'00 horas hasta las 20'000 horas, recogiendo y entregando a las menores en el domicilio del progenitor con el que se encuentren las menores en el segundo periodo. La Semana Santa y la Semana Blanca comprenden dos periodos, uno desde el último día de colegio a las 18'00 horas, hasta el miércoles siguiente a las 18'00 horas, y otro, desde el miércoles a las 18'00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20'00 horas. El verano comprende seis periodos alternativos: -Del día de fin de curso en junio al 1 de julio. -Del 1 de julio al 15 de julio. -Del 15 de julio al 1 de agosto. -Del 1 de agosto al 15 de agosto. -Del 15 de agosto al 31 de agosto. -Del 31 de agosto al día anterior al comienzo del curso escolar en septiembre. Dichos periodos se inician el primer día indicado a las 20:00 horas y terminan el último día indicado inclusive, a las 20:00 horas. Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de visitas, volviendo a ser disfrutada dicha alternancia a la finalización de las vacaciones, comenzando el fin de semana el progenitor a quien le hubiere correspondido de no haberse interrumpido la alternancia de fines de semana por las vacaciones. Las recogidas y entregas de las menores, salvo acuerdo en contrario, se efectuarán, cuando no se realicen en el colegio, en el domicilio materno. Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca las menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000, BARRIADA000, Estación de DIRECCION000, Málaga, así como el mobiliario y ajuar doméstico, asumiendo la misma los gastos derivados del uso de la misma. En relación a la hipoteca y otros gastos derivados de la propiedad, deben de estar las partes a lo que se resuelva en ulterior procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y normas de la sociedad de gananciales pendiente de liquidación. Se fija en cuatrocientos (400) Euros mensuales, la pensión de alimentos para las hijas menores, que deberá abonarse por el padre, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará, anualmente, de forma automática, y con efectos del uno de enero de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo determinado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La pensión es exigible desde la fecha de interposición de la demanda. Los gastos extraordinarios de las menores, entendiendo por tales los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles y necesarios serán al 50% entre los progenitores. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas. Comuníquese esta sentencia, firme que sea, al Registro Civil correspondiente para su anotación".
SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al llevarse a cabo proposición de prueba y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 18 de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
PRIMERO.- La sentencia número 294/2022, de 26 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 111/2022, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada, argumentando en su contra: 1º) Que, concretamente constituye objeto de impugnación el pronunciamiento que fija la pensión de alimentos en cantidad de 200 euros para cada hija; 2º) Que, a efectos de facilitar al tribunal la percepción del asunto que nos ocupa, sintetizaba brevemente los puntos objeto de desarrollo, (a) error en la apreciación de la prueba, al constar acreditado un acuerdo de las partes por importe de 400 euros mensuales en concepto de alimentos, más los gastos extraescolares que se dirán (de naturaleza ordinaria y devengo periódico), más los gastos extraordinarios por mitad, constando también que la capacidad económica del padre, bastante superior a la materna, no ha sufrido merma alguna, se acuerda una suma alimenticia no ya solo por debajo de la interesada por la demandante y el Ministerio Fiscal, sino también de la acordada y practicada continuadamente por los cónyuges, y (b) infracción normativa que se dirá, obviando el superior interés de las menores en la fijación de los alimentos y privando a éstas, buenas y responsables estudiantes, del nivel de vida que gozaban antes y de actividades formativas que venían atendiendo con provecho y a las que su padre puede permitirse contribuir; 3º) Que, la sentencia que se impugna incurre en tal defecto al fijar la pensión de alimentos en menor cuantía a la acordada por partes e inferior a la abonada por demandado desde el mes de febrero de 2022, y todo ello sin que los ingresos del demandado se hayan visto aminorados; 4º) Que, partiendo de lo solicitado por las partes en los escritos de demanda y contestación, la actora (y, luego, por el Ministerio Fiscal), en el escrito demanda se solicita se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros para cada hija (más gastos extraordinarios por mitad), pensión en la que se incluyen, las actividades de ingles, deporte, seguro médico y seguro de deceso de las hijas, correspondientes a gastos de las hijas que durante la convivencia y hasta el dictado de la sentencia, ya que los progenitores habían acordado que formaban parte de la formación integral y cobertura médica de las hijas, resultando que éstas los venían disfrutando hasta la separación y los cónyuges convinieron que, tras ésta, seguirían haciéndolo, tratándose de gastos fijos y devengo periódico, extremos todos los precedentes que los adornan como ordinarios; 5º) Que, por su parte, el demandado en el escrito de contestación, solicitaba se estableciera la pensión de alimentos para ambas hijas en la cantidad de 360 euros, a razón de 180 euros para cada hija, teniendo en cuenta que mensualmente abonaba la mitad de las actividades de ingles, deporte (54 € ambas actividades) y seguro médico (24 €) de las hijas, lo que suma un total de 77 euros, sumando que resulta del documento numero 1 del escrito de contestación a la demanda; 6º) Que, con independencia de lo solicitado en los escritos rectores, las partes verbalmente acordaron que el padre abonaría la cantidad de 400 euros en concepto de pensión de alimentos más la mitad de las actividades de ingles, deporte y seguro médico y deceso de las hijas, gastos de ambas hijas que ronda entre 77 euros a 100 euros mes dependiendo del uso que le al seguro médico, lo que se ha venido cumplido desde el mes de febrero de 2022 hasta el dictado de la sentencia; 7º) Que, por tanto, respetando el acuerdo de los cónyuges, se solicita se fije la pensión de alimentos de cada hija en la cantidad de 250 euros, que comprenden los 200 euros por cada hija convenidos por cónyuges, más la parte proporcional de gastos que son ordinarios al ser anteriores al divorcio, continuados en el tiempo, necesarios para las hijas para su adecuado desenvolvimiento y de devengo periódico, acuerdo verbal entre las partes que el demandado reconoció en prueba de interrogatorio -minuto 15:41 al minuto 17:10- manifestando "que en el mes de septiembre de 2021 ceso la convivencia, que desde entonces y hasta el mes de enero él se encargó de pagarlo todo y reconoce que desde el mes de febrero abona la cantidad de 400 € para alimentos de la hijas y la mitad de los gastos de ingles, pádel y seguros de las hijas, con lo que estaba conforme", en tanto que seguidamente, la actora en prueba de interrogatorio -minuto 27:20 manifestaba "que desde febrero las cantidades que se han expuesto que fue de mutuo acuerdo, que lo acordaron así. A partir de enero el me comento que separáramos las cuentas y cada uno aportara los gastos correspondientes. En enero ese mes no me paso la manutención, solo me pago las actividades de las niñas y a partir de febrero ya empezó a pagarme los 400 €, la mitad de las actividades extraescolares, más la mitad del seguro y lo que le correspondiera al perro", por lo que, en consecuencia, ambas partes en prueba de interrogatorio reconocían el acuerdo alcanzado y el carácter voluntario por parte del demandado de hacer frente al pago de la pensión de alimentos en la cantidad de 400, además de a los gastos de ingles, pádel y seguros de las hijas comunes; 8º) Que, en la documental aportada en el escrito de contestación se refleja también los pagos que se hacían en concepto de alimentos y gastos de las hijas; 9º) Que, por tanto, ambos litigantes reconocieron en curso de la vista los acuerdos de pago alcanzados, por lo que no cabe que la juez "a quo" no los haya tenido en cuenta para fijar la pensión de alimentos, cuando nada indica que la capacidad económica de demandado haya sufrido merma respecto a la que disfrutaba en los meses de febrero a mayo, capacidad económica del demandado que la juez "a quo" erróneamente valora, pues en el fundamento jurídico 2º, final del párrafo tercero y siguientes párrafos del mismo fundamento, se dice que "(..) el padre carece de empleo estable, trabajando con empleos temporales, y trabajando en la actualidad en una empresa como montador, por lo que percibe, según nóminas aportadas, un salario de 1.350 euros mensuales netos", sin embargo, lo manifestado y reconocido por el demandado en prueba de interrogatorio nada tiene que ver con lo expuesto por la juez "a quo" en el anterior fundamento, ya que en el minuto el 18:19 el demandado manifiesta "que trabaja como montador, que sus ingresos ascienden a 1350" y reconoce que los fines de semana ha trabajado para la empresa " DIRECCION001" en el servicio de catering en los meses de invierno y en los conciertos en los meses de verano; 10º) Que al minuto. 25:17, la actora en prueba de interrogatorio manifiesta: que el demandado trabaja como montador y los fines de semana, sábado y domingo trabaja de catering y los veranos suele trabajar en los conciertos todos los fines de semana y algunos viernes también trabaja de catering, lo que sabe porque era así cuando convivían y porque sus dos niñas se van fines de semanas alternos y cuando está trabajando los fines de semana, las niñas desde media mañana hasta 6-7 de la tarde se quedan con terceras personas y por las tardes hace chapuces, ya que alguna vez se ha llevado a las niñas a montar cortinas por las tardes, a lo que se añade la documental (nóminas y vida laboral) acreditativa del trabajo estable del demandado como montador, aunque si bien su anterior empresa lo despidió en el mes de septiembre, no tardó en volver trabajar como montador con unos ingresos de 1350 euros, a lo que se suman otros procedentes de su trabajo los fines de semana en " DIRECCION001" y los chapuces que realiza por las tardes; 11º) Que, prueba de ello es que desde que se produjera el dictado de sentencia el Sr. Higinio ha retomado su trabajo de fines de semana en la empresa " DIRECCION001"; 12º) Que, por tanto, las pruebas acreditan que el demandado tiene dos trabajos estables declarados y un tercer trabajo no declarado, lo que por ende supone que sus ingresos son superiores a los 1350 euros recogidos en sentencia y que su capacidad económica no se ha visto mermada desde el mes de febrero al mes de mayo, por ello afirma que la valoración probatoria efectuada por el juez "a quo" no se ajusta a derecho, dado que, indudablemente se incurre por la misma, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica y omite todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones. por lo que conforme expresa la Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994 "el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" quien vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia"; 13º) Que, denuncia como infringidos los artículos 142, 146 y 92 del Código Civil y concordantes de la Ley Orgánica de Protección al Menor, cuyo interés es el más necesitado de protección; artículo 39 de la Constitución, que consagra la obligación de los poderes públicos de proteger a la familia, especialmente a los menores, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y el espíritu de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990; 14º) Que, parte de que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; 15º) Que, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, calzado, higiene, ocio y asistencia médica, debiendo contarse con una serie de gastos tales como los educativos, en los que se habrán de considerar, los de matrícula, libros y material escolar, alguna actividad extraescolar que realicen los hijos o quisieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, de no considerarse extraordinarias, etc., debiendo ponderar el importe de la pensión alimenticia de manera que se integren en la misma los gastos que de ordinario tienen la naturaleza de extraordinarios, pues como indica el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2011, "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios", 16º) Que, lo establecido en los mencionados preceptos en correlación con los medios económicos de los progenitores, nos lleva afirmar que no es dable con los ingresos que percibe el demandado fijar la aportación de 200 euros al mes para cada hija, cantidad a todas luces exigua, como próxima al mínimo vital, reservada a situaciones excepcionales en las que desde luego no se encuentra demandado, quien dispone de ingresos periódicos y estables cifrados en 1350 euros más dos pagas extraordinarias, a los que se suman otros ingresos de trabajo en los fines de semana y chapuces; 17º) Que, si bien desembolsa la cantidad de 450 euros en concepto de alquiler, lo cierto que se comparte con la actual pareja y un hijo solo de esta; 18º) Que, en lo respecta a la actora, aunque si bien trabaja como peluquera, solo trabaja por las mañanas, sus ingresos rondan sobre unos 1000 euros al mes, no contando con ningún otro ingreso, siendo además la madre quien en adelante se encargara del cuidado de las hijas, dado el exiguo régimen de visitas que el demandado ha solicitado; 19º) Que, en lo que a las hijas se refiere, son buenas estudiantes, fuera del horario escolar acuden a clases deporte e idiomas, durante sus vidas, dentro de la unidad familiar que formaban con sus padres, han tenido todo lo que han necesitado, lo que ahora por razón de la ruptura de sus progenitores no debe cambiar, si como en este caso ocurre, la capacidad económica del progenitor es dable para seguir abonando como se ha hecho hasta el dictado de sentencia, la cantidad de 400 euros para alimentos más los gastos ordinarios de las hijas (ingles, deporte, seguro medico y seguro de deceso), lo que sumado alcanza los 250 euros por hija mensuales abonados hasta ahora; 20º) Que, para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la errónea decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores, en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicitó a la vista de la prueba y acuerdo alcanzados por las partes se fijara la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros para cada hija y los gastos extraordinarios por mitad; 21º) Que, por tanto, reconociendo las partes los acuerdos alcanzados, no cabe resolver contra los mismos en perjuicio de las menores, sobre todo cuando consta acreditado que la capacidad económica del demandado no ha mermado, siendo por ello que solicita a la Sala dicte sentencia estimatoria y acuerde establecer la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros para cada una de las hijas, más el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran devengarse.
SEGUNDO.- Planteado el debate en alzada en los términos relatados y centrado el debate en la pensión alimenticia fijada en cuantía de doscientos euros (200 €) mes por hija, cuatrocientos (400 €) mensuales, a cargo del progenitor paterno, cabe señalar, de entrada, que en términos generales, no cabe poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, da derecho a los hijos a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, como así tampoco puede considerarse como relevante la cuantificación resultante de las tablas alimenticias publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, dado que, aparte de tener naturaleza estrictamente "orientativas", debe añadirse a su computación el no menos importante componente de la prestación habitacional, a todo lo cual cabe añadir que, en principio, se debe advertir que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1970, 24 de marzo de 1976 y 16 de noviembre de 1978-, todo ello en plena correspondencia y consonancia con la doctrina anteriormente expuesta, facultad del juzgador de instancia que está informada por toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii", por lo que a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del/os alimentista/s, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, bien atribuida al prudente arbitrio del tribunal sentenciador de instancia, y en éste ámbito a los efectos de concretar si esa cuantificación reseñada es la procedente o si, por el contrario, ha de incrementarse hasta los doscientos cincuenta euros (250 €) por hija, debemos descender al terreno valorativo de la prueba en donde no puede pasar por alto la doctrina reiterada de este tribunal de alzada señalando que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1900 94, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo" de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos, dicho lo cual, atendiendo a los elementos probatorios que son facilitados al tribunal colegiado, cabe destacar que las necesidades de las dos hijas matrimoniales, María Consuelo y Belen, nacidas el NUM001 de 2009 y NUM002 de 2011, respectivamente, con edades al día de hoy de 13 y 12 años, son las ordinarias, no precisando atenciones especiales, encontrándose cursando estudios en centro escolar público, las cuales quedan bajo la guarda y custodia materna, por lo que, sin lugar a duda alguna, corresponde al progenitor no custodio, el paterno, afrontar los alimentos de las menores en la proporcionalidad correspondiente, tal y como viene declarando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 656/2021, de 4 se octubre y 866/2022, de 9 de diciembre, cuando afirma que "los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidades del alimentado", siendo en este sentido que entendemos que los 200 euros por hija que se establecen por sentencia en primera instancia no son del todo ajustados a las circunstancias concurrentes, pues cierto es que el alimentante es perceptor por nómina mensual en la empresa " DIRECCION002." de la cantidad neta de 1342 euros mensuales pero también, al mismo tiempo, complementa este sueldo con otras actividades de tarde o en fines de semana, como él mismo admitió en su interrogatorio practicado en el acto del juicio, bien como montador de cortinas o, en su caso, por horas para la empresa " DIRECCION001", en su condición profesional de montador de decoración, situación que le ha permitido hacerse cargo desde la ruptura de convivencia conyugal a abonar 400 euros mensuales para las necesidades alimenticias de las hijas, más otra adicional destinada a actividades de clases de inglés, pádel y seguros, en su 50%, abonas que practicara voluntariamente, lo que implica poder entender que tiene capacidad económica suficiente como para dar la cobertura alimenticia que le es exigible de contrario, debiendo entenderse que la cantidad impugnada de 200 euros/mes por hija queda rayando en lo que se conoce como "mínimo de subsistencia", que no se ajusta a la realidad analizada, sin que tenga una especial incidencia en la determinación cuantitativa de las pensiones alimenticias la situación económica/laboral de la demandante, guardadora de las menores, quien regenta la explotación de un negocio de peluquería en horario de mañana, con unos ingresos, aproximados, de 800 euros mensuales, sin que conste actividad probatorio justificativa de que obtenga mayores beneficios, consecuencia de lo cual entendemos debe ser declarar la procedencia del incremento interesado por la recurrente, tal y como quedará reflejado en la parte dispositiva de la presente resolución.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
