Sentencia Civil 542/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 716/2020 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, SCC recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta contra dicha entidad por D. Gregoria en reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta como anticipo del precio para la adquisición de las viviendas NUM000 y NUM001 de la planta NUM002 del EDIFICIO000 sito en la CALLE000 NUM003, del término municipal de Alhaurín de la Torre, condenando a la entidad bancaria al abono de la cantidad total de 42.000 euros, más los intereses legales -que a la fecha de presentación de la demanda ascendían a 18.721,97 euros- y costas.

De los términos del recurso se constata que el motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba que circunscribe la parte a varios aspectos: 1º) infracción del articulo 1 de la Ley 57/1968 y de la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación; infracción del artículo 217 de la LEC y la doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba, así como del articulo 386 de la LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la prueba de presunciones, manteniendo que no es aplicable la Ley 57/68 al supuesto de autos al no adquirir la Sra. Gregoria los inmuebles para su uso ya como residencia permanente, ya de temporada, sino con un fin especulativo; y 2º) errónea apreciación y valoración de la prueba con infracción del articulo 217 de la LEC y la doctrina sobre la carga de la prueba en cuanto al ingreso en cuentas de la promotora en la entidad Cajamar del cheque por importe de 12.000 euros.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el motivo de apelación que se desprende de los términos del recurso es el del error en la valoración de la prueba y en cuanto al mismo solo cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y, en el caso presente, un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace el Magistrado de instancia que, antes al contrario, analiza detalladamente la prueba documental, el interrogatorio de parte y la testifical del promotor y expresa los motivos que le llevan a alcanzar las conclusiones expuestas en la sentencia. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, la Sala procede a fundamentar la decisión alcanzada.

TERCERO: La parte apelante discute, en primer lugar, que la adquisición de las viviendas por parte de la Sra. Gregoria tuviera como finalidad destinarla a su uso con carácter de residencia habitual o de temporada, manteniendo que la adquisición tenía una finalidad inversora.

El motivo es desestimado.

Efectivamente, el art. 1 de la Ley 57/68 se refiere textualmente a viviendas " destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial". La STS de 1 de junio de 2016, viene a reiterar la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes son profesionales del sector inmobiliario y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, entendiendo que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Esto es; los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

Y en cuanto a la carga probatoria sobre tal extremo esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, la existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria .

Por lo tanto, si la adquisición se compadece de forma natural con la finalidad que contempla el art. 1 de la Ley 57/68, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar la aplicación de la Ley; ahora bien, en el caso de que existan indicios para la inaplicación del art. 1 de la Ley 57/68 será el comprador el que tendrá que probar tal extremo. Todo ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en sentencia 161/2018 de 21 de marzo, siguiendo la línea de otras, como las sentencias 582/2017 y 33/2018 y otras precedentes como la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre.

Ahora bien; aplicando lo expuesto al caso de autos hemos de concluir, al igual que el Magistrado de Instancia, en que la Sra. Gregoria adquiría los inmuebles para destinarlos a su uso y el de su hija como residencia de temporada. Así, ya en la demanda se decía textualmente: "La compra de dos viviendas, una al lado de la otra, se hizo a los efectos de que una se disfrutase por la demandante y la contigua por su hija única Dª. Beatriz -cosa que tampoco puede sorprender al tratarse de viviendas de un único dormitorio, tal y como acreditamos con el plano que acompañamos como Documento nº 5-" . Y efectivamente de los planos aportados se constata que se trataba de dos apartamentos contiguos de un dormitorio cada uno. La parte demandada en su contestación quiso apuntar que parecía que la Sra. Gregoria había reservado inicialmente tres apartamentos. Sin embargo de la prueba documental nada se acredita y en el acto de juicio quedó claro con la declaración de la Sra. Gregoria y del Sr. Gervasio, promotor de la construcción, que solo adquirió esos dos apartamentos. Pero es más; en el escrito de apelación la parte insiste en ese carácter inversor y para ello hace alusión a la existencia de otras propiedades de la Sra. Gregoria en Torremolinos y Benalmádena, extremo que no se puso de manifiesto en la contestación a la demanda sino en el propio acto de juicio. Así; la Sra. Gregoria en su declaración explicó pormenorizadamente tal extremo y expuso que llevaba más de 30 años residiendo en EEUU aunque era española y que hace años disponía de una vivienda en Torremolinos a la que acudía en temporadas pero que le resultaba muy ruidosa por lo que la vendió para comprar otra en Benalmádena que es la que actualmente sigue utilizando ya que su intención fue venderla para comprar los dos apartamentos objeto de autos en la localidad de Alhaurín que le pareció una localidad más tranquila pero que, al no llevarse a cabo finalmente la construcción, continuaba con ese inmueble. Y ello resulta lógico y totalmente creíble teniendo en cuenta que nada tienen que ver las localidades costeras de Torremolinos y Benalmádena con un pueblo de interior como es Alhaurín de la Torre y que ningún dato consta en autos acerca de que la Sra. Gregoria tenga otras propiedades en la zona, lo que lleva a la Sala a la desestimación de ese motivo de apelación.

CUARTO: En cuanto a la acreditación del ingreso de las cantidades que se reclaman en cuentas de la promotora en la entidad Cajamar, hemos de recordar que la parte actora en la instancia reclamaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de adquisición de las viviendas con fundamento en el art. 1.2 de la Ley 57/68 siendo de aplicación la jurisprudencia del TS expuesta entre otras en sentencia número 142/2016, de 9 marzo, citando la de Pleno de 13 de enero de 2015, la de 30 de abril de 2015 y la de 21 de diciembre de 2015, según la cual "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales", y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que, "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor". En concreto definiendo la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968, la última sentencia citada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: " En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior" (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión "bajo su responsabilidad" cuando las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito "desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir".

En el mismo sentido la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017, por lo que al caso se refiere, establecía:

"El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio )".

Y la sentencia de 21 de mayo de 2019 mantiene que incurre en la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/68 la entidad de crédito que admite ingresos de los compradores en una cuenta del promotor en dicha entidad sin asegurarse de que fuera especial y estuviera debidamente garantizada, ya que corresponde a la depositaria la carga de probar la existencia de una garantía válida y eficaz, puntualizando que "En este punto la Ley 57/1968 no puede ser más clara, pues la condición 2.ª de su art. 1 establece la responsabilidad del banco por aceptar ingresos "sin exigir la garantía a que se refiere la condición anterior", y esta condición anterior, la 1.ª, impone a su vez, para la garantía en su modalidad de seguro, que se otorgue por "Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros" y, para la garantía en forma de aval solidario, que se preste "por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros", condiciones que no se ha probado reuniera la entidad "S " mencionada en el contrato y que ni siquiera consta que existiera". Y, en idéntico sentido se pronuncia la posterior sentencia de 9 de julio de 2019, diciendo: "la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella".

Partiendo de ello, la parte apelante discute en esta alzada únicamente el cheque por importe de 12.000 euros que dice que no fue ingresado en una cuenta de la promotora en dicha entidad. Ahora bien; si se analiza el doc. nº 4 aportado a la contestación a la demanda aparece un reintegro en efectivo por importe de 12.000 euros en fecha 27/12/2007. El cheque fue emitido en fecha 09/11/2007 al igual que el otro por importe de 6.000 euros y consta en el extracto de dicha cuenta que en la misma se ingresaban multitud de pagarés, ingresos en efectivo y todo tipo de operaciones. Constan además varios reintegros en efectivo por cantidades exactas -3000 euros, 1000 euros...- y el promotor de la construcción Sr. Gervasio expuso en su declaración que el crédito a la promoción lo concedió Cajamar y que los contratos de compraventa se depositaban en la entidad bancaria en el momento de su celebración ingresando en las cuentas de dicha entidad las cantidades que se iban entregando a cuenta del precio.

Todo ello lleva a la Sala a considerar acreditado que la cantidad discutida fue ingresada por el promotor en dicha cuenta y que la entidad bancaria pudo conocer la finalidad de tal ingreso, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación - al no ser discutida ninguna otra cuestión en esta alzada- y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO: En materia de costas, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación