Sentencia Civil 99/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1019/2021 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora en su demanda se pretende con carácter principal se declare nula la adquisición de acciones por la existencia de un error en el consentimiento producido por la información supuestamente defectuosa sobre la solvencia de la entidad , centrando la demanda en una supuesta insolvencia del Banco Popular , desde hace años , así como en que el folleto de la ampliación de capital 2016 no refleja la imagen real de la entidad .Con carácter subsidiario, ejercita la actora una acción de indemnización al amparo del articulo 38 de la Ley Mercado de Valores.

La demandada se opuso, poniendo de manifiesto que Banco Popular observó sus obligaciones informativas de transparencia y diligencia tanto con motivo de la ampliación de capital de 2016 como con anterioridad y posterioridad, fue solvente en todo momento y mantuvo adecuadamente informados a los accionistas, y al resto del mercado sobre la información que fue generando , y por tanto no existió error alguno e el consentimiento de la parte actora.

La sentencia estima íntegramente la demanda en los términos que constan en el fallo de la resolución transcrito en el antecedente de hecho de esta resolución, y considera que para realizar la inversión , la parte demandante tomó en consideración la información falsa publicada por el entidad en el momento de la ampliación de capital y que de haber conocido la verdadera situación del Banco nunca hubiera invertido

Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Málaga , se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: (i) Infracción de la Ley 11/ 2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/ 59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de junio de 2014 .La normativa aplicable en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero .Por otro lado , como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017 la actora dejó de ser titular de los títulos - (ii) Falta de legitimación pasiva apreciable de oficio para soportar las consecuencias del articulo 1265 CC en relación con los derechos de suscripción preferente , al haber sido suscritos en el mercado secundario ; (iii)

Infracción de los artículos 1265 y 1266 del C Civil : dado que no existió error alguno en el consentimiento del Demandante : (i) el folleto de la ampliación de 2016 reflejaba la imagen fiel de la sentencia (ii) la resolución del Banco tuvo lugar por una crisis de liquidez provocada por una fuga masiva de depósitos, motivos que desarrolla ampliamente a lo largo del recurso presentado por Don Casiano Por todo ello interesa se dicte sentencia revocando la dictada por el juzgado de instancia , desestimando íntegramente la demanda formulada por Doña Nieves y se absuelva a la demandada de la totalidad de los pedimentos de ésta , con expresa imposición de costas generadas en primera y segunda instancia a la parte demandante .

La parte actora y apelada , se opone al recurso deducido de contrario , en base a las alegaciones que constan en su escrito , interesando se desestime este y se confirme la sentencia por su propia fundamentación , con expresa condena en costas a la apelante .

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A. debe tener favorable acogida,

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Casiano contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., alegando que el dia 20 de junio de 2016 , la actora adquirió 3432 acciones de Banco Popular por un importe liquido de 4.290 euros , previa compra el derechos el dia 10 de junio de 3.696 títulos por importe de 720,72 euros siendo la oficina tramitadora la sucursal 0075- 3453 sita en Rincón de la Victoria nº de contrato NUM000 interesando la nulidad de las ordenes de compra por vicio del consentimiento prestado mediante error en la suscripción de acciones y subsidiariamente la resolución por incumplimiento , y en todo caso como pretensión accesoria de las dos anteriores , la condena de la demandada a reintegrar a la actora la suma de cinco mil diez euros con setenta y dos céntimos ( 5010, 72 euros ) importe de la pérdida que puede atribuirse a la indebida información ofrecida por el folleto , mas los intereses legales devengados desde el momento en que se produjo el pago del precio , con expresa condena al pago de todas las costas causadas en el procedimiento.

A esta pretensión se opuso BANCO SANTANDER, S.A. afirmando que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no resulta idónea como remedio para anular un contrato de suscripción de acciones por que la normativa del C civil solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil para el caso de que no se encuentre regulado expresamente en el C Comercio o en las leyes especiales y que la normativa mercantil especial contempla una acción específica , con consecuencia distintas en el supuesto que nos ocupa , que es la acción del articulo 38. 3 LMV. Afirma que en ningún caso cabria calificar la situación de hecho examinada como error invalidante del consentimiento , pues en ningún caso el error recaería sobre un elemento esencial , sino sobre el valor del bien que no forma parte de la esencia siendo un factor contingente y oscilante , que Banco popular observó sus obligaciones informativas de transparencia y diligencia tanto con anterioridad que con posterioridad a la ampliación de capital manteniendo debidamente informado a los accionistas .

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, declarando: a.)- La nulidad por vicio en el consentimiento de la Orden de compra de acciones suscritas por el demandante con fechas en 20 de junio de 2016 y suscripción de acciones de junio de 2016 , relativas al titulo AC BANCO POPULAR -NVAAS suscritas entre los litigantes por concurrencia de error en el consentimiento , condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración . b). Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de cinco mil diez euros con setenta y dos céntimos ( 5.010,72 euros ) mas los interés legales del capital invertido desde la fecha de suscripción de las respectivas ordenes de compra hasta su completo pago .c) Que debo condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales

TERCERO.- Ya en la contestación a la demanda mantenía BANCO SANTANDER, S.A. que el proceso de resolución que afectó a Banco Popular resultó de la aplicación de los instrumentos normativos europeo y nacional aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras: el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se trató, por tanto, de decisiones en las que Banco Popular no tuvo intervención, sino que la entidad fue el objeto de cuanto se decidió en aplicación de la normativa correspondiente; y en el ejercicio de sus competencias, la JUR determinó que ni el proceso de venta de la entidad ni la posibilidad de una ampliación de capital podrían suponer una solución inminente, que era lo que se precisaba, pues el Banco había agotado su liquidez (ordinaria y extraordinaria) y no podía hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores, por lo que la JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución, decisiones que fueron refrendadas por la Comisión Europea.

Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se ha resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Así, el órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Por tanto con independencia de que esta Sala venia asumiendo en resoluciones dictadas en supuestos similares los mismos argumentos que la sentencia hoy recurrida asumiendo todos sus razonamientos , por esta totalmente de acuerdo con la fundamentación de la misma sumiendo todas las alegaciones , resulta ahora de aplicación la sentencia de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C.410/ 20.a tal fin , conviene recordar que mediante el apartado 2 del artículo único de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se introdujo, en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, un artículo 4 Bis, en cuyo apartado 1 se preceptúa lo siguiente : "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

La interpretación que del Derecho de la Unión Europea se hace en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, hace desaparecer el presupuesto esencial sobre el que se asienta la acción judicial ejercitada en la demanda que constituye el origen del proceso que acabó en la primera instancia con la sentencia definitiva que fue recurrida en apelación.

En consecuencia, dejando al margen cualesquiera otras consideraciones que pudieren hacerse respecto del caso concreto que ahora se enjuicia, procede sin mas resolver la cuestión planteada a la vista de lo acordado en la sentencia referida.

La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 , resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

Es reiterada por tanto las argumentaciones de las sentencias dictadas en supuestos similares al que ahora nos ocupa cuando afirman "SEGUNDO.- El recurso interpuesto por Banco Santander S.A. ha de ser analizado aplicando la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el auto de 28 de julio de 2020 dictado en el recurso de apelación interpuesto frente a una sentencia que resolvió el litigio seguido por dos inversores frente a Banco Santander S.A., sucesor de Banco Popular Español S.A., instando la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haber sido concertado sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71, bien por dolo, por falsear y ocultar la información patrimonial real de la entidad emisora.

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

1.- Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2.- En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 341a), 533 y 602b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El TJUE concluye que

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato

Fundamenta su decisión en los términos siguientes:

(32) Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

(36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54 ).

(.....)

(41) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

(42) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(43) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La doctrina fijada por la citada sentencia vincula a los Tribunales nacionales en la resolución de las cuestiones como las planteadas en la demanda y trasladadas a la Sala mediante el recurso de apelación, la acción principal de nulidad de las ordenes de suscripción de bonos necesariamente convertibles en acciones, y la subsidiaria de resolución contractual, no solo porque afecta a legitimación (activa y pasiva), que implica falta de acción, en los términos previstos en el art. 11 LEC, pues la legitimación, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 27 de junio de 2011 y de 15 de junio de 2016), es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, aun cuando no haya sido cuestionada por las partes, sino también porque la sentencia que se dicte no puede ir en contra de las Directivas comunitarias que cita el TJUE, de obligado cumplimiento por los estados miembros de la Comunidad europea, ya que una eventual interpretación de la norma aplicada por el tribunal nacional declarada no conforme con el Derecho de la Unión supondría un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva."

CUARTO.- A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

Por las razones expuestas, el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. debe ser estimado, aunque sea por otros motivos, pues quienes antes de la resolución del Banco Popular Español, S.A., acordada por la JUR el 17 de junio de 2017, compraron acciones, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o bonos convertibles en acciones que no hubieran vencido en el momento de la resolución, en este caso prevista para el 29/07/2021, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Pero también, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones

En definitiva, con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

Por ello y como conclusión, la estimación de falta de legitimación releva a la Sala de resolver sobre los demás motivos de impugnación del recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A.,

QUINTO.- Pese a la estimación del recurso interpuesto por Banco Santander S.A., la Sala no considera procedente pronunciamiento alguno respecto de las costas de ninguna de las dos instancias, dadas las dudas de hecho y de derecho que plantean las cuestiones controvertidas, resueltas de forma definitiva por la sentencia del TJUE antes citada ( arts. 398 en relación con el art. 394, ambos LEC), dada la controversia jurídica que la materia objeto de debate ha suscitado y que llevó a la Audiencia Provincial de A Coruña a plantear la cuestión prejudicial ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). devolviendo a Banco Santander S.A. el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sec. 2ª de la AP de Cantabria de 6 de junio de 2022 (ROJ: SAP S 810/2022 ) y la de 26 de mayo de 2022 de la Sec. 18ª de la AP de Madrid de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: AP M 5194/2022 ).

A mayor abundamiento que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC )".

De cualquier forma en cuanto a la alzada estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada con respecto al recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER,S.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación