Sentencia Civil 89/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 558/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO .Se ejercita por el actor Sr. Pelayo acción personal de reclamación de cantidad frente a Don Remigio instando se dicte sentencia por la cual se condene al mismo a abonarle la suma de 10.000,00 euros mas los intereses legales y costas causadas , por cuanto afirma el demandado ha incumplido las obligaciones contractuales pactadas desistiendo de forma unilateral del contrato suscrito por las partes con fecha 20 de agosto de 2015 , contrato en virtud del cual el demandado, con experiencia profesional en el sector , se encargaría de la gestión del negocio de explotación de discoteca Mykonos , que explota el hoy actor en el local arrendado sito en Calle Danza Invisible nº 5 de Torremolinos y ello ante la imposibilidad de hacerlo el propio actor a cambio de percibir el 50% del beneficio generado al cierre contable de cada mes y con una duración mínima de30 de septiembre de 2024 ,alegando que el demandado abandonó la gestión de la discoteca sin mediar aviso en octubre del 2015. La cantidad objeto de reclamación responde a la clausula penal estipulada por las partes en el contrato punto décimo.

El demandado se opone a la reclamación deducida de contrario alegando que desistió del contrato dado la rentabilidad nula del negocio , al no poder obtener ventajas y de mutuo acuerdo con el actor , acuerdo que fue verbal dada la confianza existente entre las partes y en virtud de lo establecido en la cláusula sexta del contrato. Se solicita el dictado de una sentencia absolutoria y en el supuesto de entenderse de aplicación la clausula penal se compense la suma de 8.305,88 euros por gastos a proveedores , facturas de compra, estancia y alojamiento de artistas e incluso pago de nóminas de personal que contrató el propio gestor por la negativa del demandante a hacerlo personalmente cuando todos los gastos de la explotación corrían a cargo del actor como dueño de la discoteca quien asumía asimismo los beneficios en su caso una vez descontados gastos.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia de primera instancia donde analizar todas las pruebas practicadas en la cual la juzgadora , concluye la existencia de pérdidas continuadas de la explotación tras haber transcurrido 2 meses en lugar de 3 , no teniendo en otoño visos de mejorar la situación , estima que no era exigible la continuación de la explotación y resulta justificado el cierre del negocio y el desistimiento del contrato que también incumbía al empresario si se producen perdidas por lo que debe desestimarse la demanda entendiendo que no concurren los requisitos , de acuerdo con el articulo 1124 y 1152 de C Civil para aplicar la claúsula penal. , inaplicación que conlleva la innecesaridad de resolver sobre la compensación que con carácter subsidiario se alega , si bien apunta todos los gastos que alega el gestos no pueden entenderse como deudas líquidas , vencidas ni exigibles a priori, y que al parecer le corresponde asumir . La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas causdas en la instancia al actor en aplicación del articulo 394 LE

SEGUND0.- Frente a la sentencia dictada formula la representación de actor demandada recurso de apelación por cuanto entiende que la conclusión a la que llega la juzgadora en su fundamento de derecho segundo sobre que el negocio era deficitario se asienta en premisas que en modo alguno han quedado probadas y en la mera afirmación de la parte , entrando en lo subjetivo , aportándose solo una documentación sobre ingresos y gastos redactadas por la parte demandada sin valor contable alguno e impugnado de contrario , y lo mismo ocurre en cuanto a la buena relación entre las partes que exime a la parte demandada de notificación fehaciente tal y como consta en la clausula sexta , apartado segundo del contrato. Trae a colación la clausula séptima del contrato bajo el título " cierre mensual contable y garantías de transparencia en virtud del cual puede comprobarse que el contrato que vincula a las partes establece que mensualmente se llevará el cierre contable de la gestión del negocio y en los días sucesivos se remitirá al empresario via mail o cualquier otro medio , y en el supuesto que nos ocupa solo se incluye gastos y no todos ellos de demandado no documentación acreditativa de los ingresos y por tanto no es posible determinar si el negocio es o no deficitario , negando que el demandado hubiera aportado soporte documental de ingresos , sin que la excusa de esta falta de aportación debida a la estrecha relación entre ambas haya sido acreditada por cualquier otro medio como whatsapp , mensajes , fotografías .... sin concretar por otra parte el comportamiento incumplidor de la actora que determine la imposibilidad de aplicación de la clausula penal que le incumbe . Se denuncia que se da por acreditado que aunque no hubiera transcurrido tres meses el otoño no iba a mejorar la situación , sin que pueda considerase abusiva la clausula penal cuando la indemnización de contrario en caso de desistimiento ronda los 30.000 euros. Se alega por la recurrente que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes , y que según se pacto contractualmente debía de cumplirse al menos el mínimo establecido en el contrato de tres meses. Por todo ello termina denunciando un error en la apreciación de la prueba que determina la aplicación de la clausula penal que establece el contrato al no haber considerado el incumplimiento de la parte demandada que permite la aplicación de la clausula penal, ni haber tenido en cuenta otra serie de incumplimientos del demandado como el cierre mensual de la contabilidad del negocio.

Frente al recurso deducido codemandado se oponen la parte actora a través de su representación procesal quien formula su escrito de oposición en los cuales expone sus alegaciones rechazando la concurrencia de los motivos de recurso esgrimidas de contrario , negando error alguno en la valoración de la prueba , ni infracción de precepto alguno, e interesando se dicte resolución mediante la cual se desestime el recurso deducido , confirmando la sentencia en todos sus extremos y se condene a recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación del recurso.

TERCERO.- Vistos los términos del recurso presentado es evidente que se denuncia , una valoración errónea de las pruebas practicadas , por tanto el principal motivo del recurso a través de sus diversos apartados versa sobre una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos asi como la documental presentada . Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

CUARTO-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión diferente de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , por cuanto analizada las pruebas , y en particular la documental , en modo alguno pueden extraerse las conclusiones de la juzgadora por las razones que examinaremos .En modo alguno podemos dar por acreditado que el negocio resultara deficitario , simplemente por la afirmación de la parte demandada , sin que la documentación presentada sobre los ingresos de dicho periodo resulten suficientes , ni pueda tener la virtualidad probatoria pretendida , ya que nos encontramos ante una mera relación de ingresos y gastos redactado unilateralmente por la parte demandada y que no tiene valor contable alguno ,no incluyéndose arqueo de caja o otros medios empleados , de ahí que la parte actora expresamente los impugnara , sin que ante la impugnación realizada , la parte apelada , llevara a cabo prueba alguna sobre la documental aportada .Es cierto que se impugnó la referida documental en cuanto a su autenticidad, sino, insistimos, en cuanto a su eficacia probatoria, lo cual no impide que la referida documental pueda ser valorada por el Tribunal y tomada en consideración, aún no resultando adverada, a los efectos resolutorios del litigio, conjugando la misma con otros medios de prueba, como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006, pues la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; ahora bien en el supuesto que nos ocupa el resto de las pruebas practicadas no puede llevar aplicando a reglas de la sana critica a entender que la contabilidad aportada no resulta suficiente , ni que se cumplimiento de la clausula séptima del contrato , bajo el titulo de " cierre Mensual contable y garantías de Transparencia ", clausulas claras y precisas que no requieren interpretación de ningun tipo donde se establece lo siguiente :" El " Gestor cerrara cada mes la contabilidad del negocio en explotación , indicando de manera clara con el correspondiente soporte documental , los ingresos recibidos tanto en caja - descontando el fondo de caja de cada apertuta - como en TPV , y los gastos generales de la explotación , con indicación expresa del beneficio neto generado en cada mes , dando traslado de dicho cierre contable ( asi como de las copias de los movimientos bancarios realizados en la cuenta que a los efectos de la explotación del local comercial apertura " El gestor " ) a " El Empresario " , en los dias sucesivos al cierre mensual , via mail o por cualquier otro medio que resulte cómodo a las partes " " El empresario " quedara facultado para revisar la documentación contable en todo momento , por lo que " El gestor " queda obligado a mostrársela en el momento en que sea requerido al efecto "

Las clausulas transcritas insistimos son claras , son claras , y no admiten interpretación , y en ellas se establece la obligación mensual que incumbe al hoy demandado de realizar mensualmente el cierre contable de la gestión del negocio y la obligación de remitirla al empresario via mail o por cualquier otro medio . Ninguna prueba se ha llevado a cabo por el demandado a quien le corresponde a tenor de las reglas de la carga de la prueba , que se llevara a cabo el cierre contable en la forma establecida en la Cluasula séptima del contrato, ni que este se haya remitido al actor en la forma y plazo establecida en el pacto séptimo del contrato, ni que la actora haya podido comprobar la existencia del mismo. Es cierto que el actor como empresario estará facultado para revisar la documentación en todo momento, pero si se atiende a los términos del contrato, que tiene fuerza de ley entre las partes, no es una obligación del empresario, sino una mera facultad , facultad que en modo alguno condiciona ni exime al gestor Sr. Remigio al cumplimiento en sus propios términos de las obligaciones contraídas, entre ella la que estamos analizando.

A mayor abundamiento asiste razón al apelante cuando en su escrito de apelación expone como en la documentación aportada por la demandada , tan solo se incluye gastos , y no todos ellos del demandado , sin que se aporten soporte documental de los ingresos , lo cual no solo nos lleva a concluir una vez mas que no se ha dado cumplimiento a lo establecido en la clausula séptima del contrato relativa al " Cierre Mensual contable y garantías de transparencia " dado que no se lleva a cabo con respecto a lo estipulado, sino que a la vista de lo actuado no es posible verificar si el negocio era o no deficitario , tal y como se indica en la sentencia , conclusión que en modo alguno esta Sala comparte , por cuanto las pruebas aportadas impiden llevar a esta conclusión .

La juzgadora de instancia en su sentencia afirma la existencia de una hipotética buena relación y de cercanía entre las partes que exime a la demandada a la notificación fehaciente que necesariamente dispone el contrato .Argumenta en tal sentido la Juez a quo que por parte de la actora no se ha aportado documento alguno o prueba que justifique que el Sr. Remigio no hubiera estado en contacto con el gestor en lo que parecía una relación estrecha .Examinada las pruebas practicadas , ninguna de ellas tiene virtualidad probatoria que permita concluir su certeza , y por tanto ante esta faltas de elementos probatorios no podemos mas que concluir que se trata de una mera afirmación unilateral de parte en cuanto a tal relación , que es negada por la actora , sin que puede exigirse la prueba de este extremo al actor , pues se trata de la prueba de un hecho negativo , que no puede menos que calificarse como prueba diabólica la pretendida. Resulta imposible demostrar al actor que no ha tenido contacto estrecho o relación cercana con el actor , y si resulta fácil , de haber existido esta relación ,acreditarla por medios tales como mensajes de whatsapp , mensajes de e- mail ,Facebook , fotografías o cualquier otra que revelen la cercanía o relación existente .

Asimismo es necesario poner de manifiesto , como el contenido de la clausula penal contenida en el punto decimo del contrato es clara , siendo su tenor literal el siguiente " En caso de que el Gestor resuelva unilateralmente el presente contrato fuera de los supuestos previstos en el mismo , dará derecho a " El empresario " a una indemnización de 10.000,00 euros a cargo del " El gestor " , si dicha resolución se produjera antes de un año contando desde la fecha del presente documento, quedando en plena posesión de las mejoras realizadas en el local por aquel " Ha quedado acreditado en las actuaciones que el abandono de la gestión se produjo en octubre de 2015 , apenas transcurrido dos meses desde su inicio , y por tanto resulta probado en las actuaciones el incumplimiento asimismo de permanecer en la gestión del negocio durante al menos un año .

Por otra parte , consta en el mismo contrato , en concreto en la clausula sexta relativa a la duración del contrato , prevista su finalización el día 30 de septiembre del 2024 , con la posibilidad de prorroga establecida en el párrafo sexto , una causa de resolución recogida en el párrafo tercero estipulada en los siguientes términos : " No obstante , será causa de resolución del presente contrato el ue la gestión del local no consiga los objetivos económicos por los que se suscribe el presente contrato de gestión , por lo que tanto " El empresario " como " El gestor " podrán resolver el presente contrato sin que genere derecho a indemnización alguna en caso de que la cifra de negocio resulte negativa de manera continuada durante un trimestre y " El gestor" o " el Empresario ,comunique de forma fehaciente su deseo de no continuar con el vinculo contractual ."

En el caso que nos ocupa no puede ampararse el demandado en esta causa de resolución , en primer lugar por que como se ha expuesto la falta de cierre contable impide verificar si se da el supuesto de cifra de negocio negativa durante un trimestre , no existe comunicación fehaciente y lo que resulta evidente y esencial . no ha transcurrido el trimestre .No puede compartir esta Sala las argumentaciones de la juzgadora m cuando afirma que aunque no hubiera transcurrido los 3 meses de pérdidas que se pactan en el contrato , la juzgadora entiende que en el otoño no había visos ni perspectiva de mejorar la situación , no siendo exigible la continuación de la explotación y ello no solo por la inexistencia de elemento objetivo alguno que permita tal conclusión , y la ausencia de prueba al efecto , sino por cuanto estamos ante unas clausulas pactadas en un contrato , contrato cuyas estipulaciones tiene fuerza de ley entre las partes , sin que pueda quedar al arbitrio de una de las partes su cumplimiento .Asi pues estamos ante un evidente incumplimiento por la parte demandada , que permite a aplicación de la clausula penal establecida , clausula que no puede entenderse abusiva desde el momento que basta la lectura del contrato para constatar como se estipuló que en caso de incumplimiento por la parte actora estaría obligado a abonar una indemnización por importe de 30.000.00 euros .

Basta cuanto e ha expuesto para concluir acreditada el incumplimiento de las obligaciones por parte del demandado, obligaciones que por otra parte tienen carecer esencial, como lo es la resolución anticipada del contrato a los dos meses de haberlo firmado, no respetar la duración mínima establecida de tres meses y en este supuesto la comunicación fehaciente previa por el gestor o el empresario de su deseo de no continuar, así como la obligación de comunicar al empresario el cierre mensual de la contabilidad del negocio con soporte documental en los términos indicados, por e- mail o por cualquier otro medio que quede constancia de su remisión, obligaciones estas que en modo alguno puede suplirse aun acreditada una hipotética estrecha relación familiar, lo cual a mayor abundamiento no concurre en el supuesto que nos ocupa. Este incumplimiento de la parte demandada hace posible la aplicación de la clausula penal pactada en el contrato, donde se pacta una penalización con el objetivo de indemnizar al actor por la posible perdida que pudiera sufrir, al entregar al demandado un negocio con un equipo de trabajadores , en funcionamiento y de material dirigido a un sector de publico totalmente diferente al tipo de cliente al que se iba a dirigir con la gestión el demandado.

Por su parte ningún incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del empresario, no pudiendo esta Sala compartir la afirmación de la juzgadora cuando expone en su sentencia que no tiene claro que no hubieses sido la parte actora la incumplidora, sin determinar que obligaciones ha incumplido el actor que permita la aplicación de la clausula penal para el que incumple .

Estamos por tanto ante un contrato de gestión , que debe ser cumplido en sus propios términos , y ello en base al principio de obligatoriedad que supone que los contratantes están obligados a cumplir lo estipulado en el contrato. La obligatoriedad de los mismo, se encuentra ligada a la voluntad contractual existente entre las partes. En este sentido, el Art. 1278 ,Código Civil, establece que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (Véase la AP Valencia, Sección 11, nº 435/2006, de 18/09/2006, Rec. 414/2006). Igualmente, el Art. 1089 ,Código Civil indica que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. En lo que respecta al caso concreto de los contratos, el Art. 1091 ,Código Civil señala que las obligaciones que nacen de los ellos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Finalmente, es preciso tener en cuenta que los contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( Art. 1254 ,Código Civil), perfeccionándose estos por el mero consentimiento, , lo que supone que desde entonces se obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( Art. 1258 ,Código Civil).

Por tanto el contrato suscrito atribuye a las obligaciones fuerza de ley en las relaciones entre los contratantes, fundamentando así la eficacia obligacional de la autonomía privada y en dicho contrato se recoge una clausula penal, para reforzar y garantizar el cumplimiento donde claramente se establece una pena por arrepentimiento, que abre al deudor la posibilidad de resolver a su libre arbitrio el contrato , siendo perfectamente admisible en base al principio de autonomía de la voluntad , y que en supuesto que nos ocupa se aplica cuando la otra parte no cumple , como es el caso, y por tanto procede estimar la demanda y condenar al demandado al pago de los diez mil euros establecidos mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda conforme a lo establecido en el art 1108 del C Civil .

QUINTO - La parte demandada con carácter subsidiario interesa para el supuesto de estimación de la demanda y aplicación de la clausula penal la excepción de compensación por cuanto afirma ha tenido que anticipar a los distintos proveedora y otros gastos sufragados y no atendidos por los beneficios de la explotación , con la cantidad que se reclama de contrario en concepto de indemnización por la resolución anticipada .

Ahora bien trayendo a colación la SAP, Civil sección 19 del 13 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 85/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8 Sentencia: 13/2023 - Recurso: 506/2021

Al abordar el tema de la compensación de créditos es preciso hacer constar :"

"El Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 170/2021, de 25 de marzo), que "La compensación es una forma de extinción de obligaciones( art. 1156 CC ) que opera ope legis cuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 CC , y con los efectos que establece el art. 1202 CC ( sentencias 188/2014, de 15 de abril , de 30 de diciembre de 2011 , 30 de marzo de 2007 y 4 de julio de 2005 , entre otras).

La compensación evita la duplicidad de pagos, mediante la extinción, en la cantidad concurrente, de las deudas a cargo de personas que sean recíprocamente, y por derecho propio, acreedoras y deudoras. El efecto extintivo se produce desde el momento en que concurren los requisitos exigidos por la ley para que tenga lugar ( art. 1202 CC ), siempre que alguno de los interesados la haga valer ( sentencia 249/2014, de 30 de mayo ). Como afirmó la sentencia 373/2012, de 20 de junio , compensar deudas supone "sustituir dos actos de cumplimiento, con efectivas transferencias de fondos, por una mera operación contable". Es una forma de satisfacción, o subrogado del pago, que libera a los deudores recíprocos sin necesidad de ejecución de las respectivas prestaciones (crediti et debiti inter se contributio)...Como recordamos en la sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , aunque los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ex tunc, "este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma". De forma que el efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, sin perjuicio de que en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas (en la cantidad concurrente)....Se trata de una facultad jurídica y no de un efecto extintivo desencadenado de forma automática por el ministerio de la ley. La compensación, para ser eficaz, exige o presupone una voluntad de actuarla por una de las partes, como lo demuestra que cabe su renuncia, no es apreciable de oficio por los tribunales y el pago de la deuda susceptible de compensación no es pago indebido. En este sentido se ha recordado que el Código civil habla reiteradamente de "oponer la compensación" (arts. 1197 , 1198 y 1200 ), y que el art. 1202 no incorpora la expresión "por ministerio de la ley" que figuraba en el art. 1123 del Proyecto de 1851, procedente del Código francés. Es cierto que, a partir del momento en que concurren todos los requisitos de la compensación ( arts. 1195 y 1196 CC ), su alegación, por vía de acción o de excepción, por el acreedor que es a su vez deudor de su deudor, que lo es por derecho propio y a título principal, genera el resultado extintivo previsto en la ley ( art. 1156 CC ) con efectos retroactivos a la fecha en que aquellos requisitos concurrieron.

Pero para que esa " compensación legal" opere en el ámbito extrajudicial es preciso que el deudor/acreedor recíproco, frente a quien se alega, acepte los presupuestos en que se basa la compensación (créditos recíprocos, líquidos vencidos y exigibles, por derecho propio, a título principal, prestaciones debidas de la misma especie y calidad -homogeneidad de las obligaciones-, ausencia de retención o contienda sobre ninguna de las obligaciones promovida por terceros). La aceptación aceptación de estos presupuestos expresa o tácita, a través, en su caso, del aquietamiento a la alegación o declaración de la compensación por parte de quien quiere hacerla valer, son actos u omisiones, respectivamente, imputables al acreedor/deudor frente a quien se hace valer aquella, que expresan una voluntad de aceptación o no oposición".

La compensación presenta diversas variantes: legal, voluntaria y judicial.

La compensación legal viene prevista, con carácter general, en el art. 1.156 CC como una forma de extinción de las obligaciones, y se realiza por ministerio de la ley cuando, en las obligaciones de cuya compensación se trate, concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1.195 CC y 1.196 CC:

"Artículo 1195. Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

Artículo 1196. Para que proceda la compensación, es preciso: 1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3.º Que las dos deudas estén vencidas. 4.º Que sean líquidas y exigibles. 5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor"

Junto a la anterior, existe la compensación convencional o voluntaria que encuentra apoyo y fundamento en el art. 1.255 CC y art. 111-6 CCCat, esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes.

Finalmente, la compensación judicial es la que se produce cuando falta alguno de los requisitos de la compensación legal y éstos se logran durante la tramitación del proceso, siendo por ello misión del Juez el completar la ausencia de los requisitos de la compensación. En relación a la misma la STS 5.01.2007 dispone:

"... si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código Civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 y 8 junio 1998 )".

En todo caso, para que pueda operar en un proceso civil una compensación, es necesario que la misma se invoque como tal, lo que requiere que en el proceso civil se ejercite la acción derivada de tal compensación (con la petición de análisis de la concurrencia de sus requisitos) y que en base a ello se interesen los efectos inherentes a la misma. A tal efecto dispone el art 408 LEC: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada

1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. 2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto. 3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada".

En el supuesto aquí planteado se trataría de una compensación judicial, por cuanto el importe que se pretende compensar no reúne los requisitos legales y este exige la prueba de la existencia de la deuda concurrente, lo cual tampoco se ha acreditado en el procedimiento. El art. 408 LEC permite la alegación de compensación en la contestación a la demanda, sin necesidad de formular reconvención, pero permitiendo al actor oponerse. Esta vía (excepción a la acción), no permite formular pretensión alguna, por lo que cuando es preciso que el tribunal declare la existencia de la deuda es necesario acudir a la reconvención y esto ocurre cuando la deuda opuesta no reúne las condiciones que exige el art. 1196 CC, es decir, cuando no puede producirse la compensación legal y, a falta de la compensación convencional por inexistencia de acuerdo, sólo cabe la compensación judicial, que ordenará el juez en la sentencia como resultado del proceso.

En el juicio ordinario, el demandado debe alegar la compensación mediante la reconvención, tal y como establece el artículo 408.1 de la LEC: "Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar."

Es decir, al recibir la demanda dirigida contra él, el demandado puede, utilizando el mecanismo de la reconvención que pone a su alcance la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegar la existencia de un crédito líquido y compensable frente al demandante, acreditando que dicho crédito cumple todos y cada uno de los requisitos que establece el Código Civil.

Una vez alegada la existencia de crédito compensable mediante la demanda reconvencional, esta se tramitará conforme a lo provenido en los artículos 408 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el caso de que el Juez aprecie la existencia de dicho crédito, lo reflejará así en la eventual sentencia que dicte.Pues bien en el supuesto que nos ocupa además de formular la parte solicitante la reconvención , conforme a la doctrina expuesta , en modo alguno cabria la compensación pues las deudas alegadas cuya compensación se pretende no son liquidas , vencidas ni exigibles , y ademas del examen de las mismas y los conceptos a los que responde , no puede imponerse v la totalidad de los gastos pretendidos ( espectáculos , compras de productos , organización de eventos , consumos ) cuando de los propios términos del contrato suscrito entre las partes , que insistimos , tienen fuerza de ley entre las partes , los gastos de la explotación les correspondía asumirlos al gestor , salvo las cuestiones de las nominas , que como bien indica la juzgadora de instancias no resultan clara ni se concreta , máxime cuando tal y como ha quedado expuesto no resulta realizado un cierre contable en forma ni una contabilidad que permita tener un conocimiento de los beneficios que se han podido generar , tras los costes generales e todo tipo que conlleva la explotación de un negocio como el que nos ocupa " Discoteca" .Razones todas ellas que conducen a la desestimación de la compensación en este procedimiento , tal y como ha sido deducida .

SEXTO - En materia de costas, habiéndose estimado íntegramente la demanda, procede la condena de la parte demandada al pago de las causadas en la primera instancia, con revocación de la sentencia sobre este particular, en tanto que la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada. Todo ello por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación