Sentencia Civil 103/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 13/2020 de 20 de febrero del 2023

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase el recurso y, consiguientemente, acordase la desestimación de la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a la actora. Alegó que la sentencia recurrida acuerda estimar íntegramente la demanda deducida por la entidad actora, agencia inmobiliaria, contra el demandado y conlleva la condena al pago de 13.116'40 euros más intereses legales y costas. A pesar de su extensión, la fundamentación es sucinta y poco precisa en la valoración de las pruebas, limitándose a exponer los argumentos a favor de la estimación sin entrar a analizar la totalidad de los medios de prueba, ni los diversos argumentos que abonan la posición de esta parte demandada y que han de llevar a la desestimación de la demanda. Se refirió luego a la incongruencia omisiva en relación con el contrato perfeccionado por un consumidor, contrato de adhesión y cláusulas abusivas. En la contestación a la demanda se invocaba la infracción de la normativa de protección de consumidores y usuarios, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como legislación complementaria. En relación con esta infracción exponíamos que, si bien el contrato de 17 de marzo de 2015, de encargo de venta de inmueble, era radicalmente nulo y quedó extinguido de manera sobrevenida por la declaración judicial de incapacitación del demandado, infringía la citada normativa con cláusulas como la exclusividad y el cobro de honorarios incluso si el propietario vendía el inmueble sin intervención de la inmobiliaria, o el devengo del 100% de los honorarios en caso de "revocación unilateral del contrato" por el vendedor, incluso sin haber recibido la inmobiliaria ninguna señal o arras, fueron establecidas en el reverso en letra pequeña y sin haber sido negociadas entre las partes. Se trataba de un "contrato de adhesión" con condiciones claramente abusivas. En efecto, el contrato de "Encargo de Venta en Exclusiva" es un contrato impreso modelo que el usuario, además de carecer de las facultades mentales para ello, no tuvo posibilidad de negociar al constituir un contrato de adhesión abusivo y perjudicial para el usuario. Falta a la verdad la demanda cuando habla de "pacto" en relación a varias cláusulas, pues no hubo tal sino una mera adhesión al texto presentado por la inmobiliaria. La inmobiliaria imponía el devengo de sus honorarios completos incluso si la vivienda se vendía directamente por el vendedor sin intervención alguna de la inmobiliaria, lo que cínicamente se justificaba en el contrato de adhesión "dado el carácter de exclusiva del presente contrato y por los servicios especiales que presta la inmobiliaria por dicho carácter". En relación con esta infracción de la normativa de consumidores y usuarios la sentencia se limita a analizar la cláusula del pacto en exclusiva declarando su legalidad y no abusividad. Pero no analiza ninguna otra de las cláusulas invocadas. Es más, aun cuando la sentencia impugnada declara la legalidad de la cláusula de exclusividad a favor de la agencia inmobiliaria, en el caso concreto se incurrió en absoluta falta de transparencia en la estipulación que provocó un desequilibrio subjetivo entre precio y prestación, desconociendo el consumidor - que además estaba privado de sus capacidades cognitivas para prestar su consentimiento a esa cláusula y al contrato mismo - la relevancia y alcance de esa cláusula. Así, no consta que la agencia inmobiliaria desplegara en ningún momento actividad de información previa a la firma del contrato de 17 de marzo de 2015; ni se contiene en el clausulado redactado unilateralmente por la actora sin negociación con el demandado ninguna evidencia de esa información de la comprensión de su alcance por el consumidor. Falta de transparencia que determina su nulidad por aplicación del artículo 83 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. La sentencia no entra a valorar ninguna de las cláusulas invocadas ni su abusividad, incurriendo en incongruencia omisiva. Consecuencia necesaria de la abusividad de las cláusulas, entre ellas la relativa a la exclusividad, es la nulidad de conformidad con el artículo 83. Hay infracción de ley en relación a la normativa de consumidores y usuarios por las cláusulas abusivas e inversión de carga de la prueba. Citó el artículo 65 en relación con el art.82.2, que impone al empresario la carga de la prueba sobre la existencia de una cláusula como la de la exclusividad que nunca fue negociada individualmente, ni en el caso del primer contrato celebrado con el incapaz, ni en el del contrato verbal celebrado entre su tutora y la agencia inmobiliaria. Exclusividad que, en el caso de este contrato verbal ni siquiera existía. La sentencia, infringiendo dichos preceptos, integra el contrato verbal e invierte la carga de la prueba en claro perjuicio de la parte consumidora y considera vigente, en beneficio del empresario, la entidad actora, la cláusula de exclusividad que no sólo la Sra. Zulima nunca aceptó, sino que incluso contradice los medios de prueba. La sentencia ha impuesto a la Sra. Zulima la carga de acreditar que no existía la exclusividad negada por ella, pese a lo cual sí consta esa inexistencia en los medios de prueba. La inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor y la integración del contrato en su perjuicio, con infracción de los preceptos antes invocados, no se limita a la cláusula de exclusividad, también se hace extensiva al resto del contenido del contrato verbal asumido por Dª Zulima en representación de su hermano tutelado. Tras la sentencia de incapacitación el contrato de "encargo de venta en exclusiva", modalidad de mandato, quedó extinguido. El contrato de mandato, regulado en los artículos 1709 y siguientes del Código Civil, además de por las normas generales aplicables a las obligaciones y contratos, fue acordado entre la inmobiliaria y el incapaz por un plazo de seis meses, desde el 17 de marzo de 2015, cláusula B) de las Estipulaciones al reverso del contrato en letra sustancialmente más pequeña que las condiciones redactadas en el anverso del contrato; por tanto, aun cuando habría finalizado el 17 de septiembre de 2015, al ser el demandado incapacitado judicialmente durante la vigencia del mismo, incluso si no se apreciara la nulidad radical del contrato, quedó extinguido por el dictado de la sentencia de incapacitación. Y a partir de ese momento carecía de capacidad para suscribir un nuevo contrato, así como para entender el contrato prorrogado por periodos trimestrales. Desde ese momento era necesario que la tutora ratificara por escrito el contrato inicial, lo que no ocurrió. La tutora del incapacitado, desconocedora de que el contrato firmado por su hermano era radicalmente nulo por las razones expuestas, se limitó a esperar que transcurriera el plazo de seis meses fijado en el contrato nulo. A partir de ese momento informó a la inmobiliaria que ella se iba a hacer cargo de las gestiones de venta; y el Sr. Cirilo, perfectamente conocedor de la situación de D. Juan Miguel y de su incapacitación judicial, se ofreció a continuar realizando las gestiones de intermediación inmobiliaria, pero ya sin exclusividad y por los mismos honorarios inicialmente acordados con D. Juan Miguel, el 5% del precio de venta. Así lo confirma, entre otros datos, el hecho de que la inmobiliaria devolviera las llaves a la familia y se la solicitara en alguna ocasión para enseñar la vivienda volviendo a devolverlas a continuación; o que se retirara el cartel de la inmobiliaria de la fachada de la vivienda. Circunstancias ambas acreditadas por la demandada y los testigos. El contrato de mandato fue, por tanto, a partir de ese momento, verbal, sin exclusividad y sin que le fueran de aplicación el resto de cláusulas del primer contrato salvo las aceptadas expresamente, según se expone en el escrito de contestación y confirmadas por la demandada en su interrogatorio de parte. La sentencia, por el contrario, considera vigentes la totalidad de las condiciones incluidas en el contrato de 17 de marzo de 2015, a pesar de que era radicalmente nulo y había quedado extinguido tras la sentencia de incapacitación, y de que no fue confirmado por la Sra. Zulima, salvo en los términos indicados. Se refirió luego a la infracción de ley y errónea valoración de la prueba en relación al contrato verbal de mandato o venta en exclusiva suscrito entre Dª Zulima y la agencia inmobiliaria. El contrato verbal que suscriben la Sra. Zulima, en representación del tutelado, y la agencia inmobiliaria a partir del 17 de septiembre de 2015 es un contrato de venta de inmueble en exclusiva que es una modalidad de mandato. A este contrato, además de la normativa de protección de consumidores y usuarios, en cuanto a los preceptos antes referidos, le son de aplicación los artículos 1709 y siguientes del Código Civil. Es evidente que, al suscribir el contrato de arras con D. Genaro en contra de la voluntad de la tutora y de sus instrucciones, la inmobiliaria infringió las obligaciones que le correspondían en virtud de dicho contrato verbal de mandato, según las disposiciones reguladoras de este contrato en el Código Civil. Ningún daño ni perjuicio se ha irrogado a la actora por la acción u omisión de la demandada, pues lo que reclama en la demanda son unos pretendidos honorarios devengados por la operación de venta no llevada a término, es decir, un lucro cesante que, por los argumentos desarrollados, no tiene ningún argumento fáctico ni jurídico para reclamar. Pero, aun en el hipotético caso de que los mismos tuvieran la consideración de "daños", se habrían producido por la culpa e imprudencia del mandatario al excederse del mandato, no siendo en modo alguno exigibles a la demandada. Además de infringirse los indicados preceptos relativos al mandato, y que la sentencia omite, se realiza en ella una interpretación de la prueba que viene contradicha por los documentos obrantes en autos. En relación a este particular, venimos sosteniendo que, tras la suscripción del contrato nulo por D. Juan Miguel y la agencia inmobiliaria en marzo de 2015, y antes de que finalizara su vigencia temporal el 17 de septiembre de 2015, es cierto que ésta realizó diversas gestiones de intermediación encaminadas a la venta de la vivienda propiedad de aquél a posibles compradores. En concreto fueron tres las gestiones realizadas con personas interesadas en comprar que formalizaron ese interés documentalmente. En las tres ocasiones la mecánica era la misma: la inmobiliaria informaba a Dª Zulima de la existencia de un comprador que había firmado una oferta de compra y arras en concepto de reserva, entregando a la inmobiliaria una cantidad equivalente al 1% de la señal - que serían del 10% del precio -; ese documento era enviado a aquélla para su aceptación, y la Sra. Zulima contestaba por escrito a la inmobiliaria aceptando o matizando algún aspecto de la operación. Así se hizo en las tres ocasiones mencionadas. Tras la aceptación de la parte vendedora, el comprador tenía que entregar la totalidad del importe acordado en concepto de señal o arras, lo que finalmente no llegó a formalizarse en esas ocasiones por distintos motivos, por lo que las operaciones no culminaron con la firma del contrato de reserva o de arras. Es muy importante destacar que en el contrato de oferta de compra que, intencionadamente, omite la parte actora, consta la siguiente cláusula en los términos que se transcriben, repetida en los tres contratos que se han aportado, en relación al importe abonado por el futuro comprador a cuenta de la señal o arras: "...en concepto de entrega a cuenta, que se transformará en arras penitenciales, cuando se hayan aceptado por la parte vendedora los términos de esta oferta... y si no fuese aceptada la presente oferta a la aprobación inicial de la hipoteca antes referida, serán devueltas inmediatamente las cantidades entregadas". Es decir, para la formalización de la operación no bastaba con que el futuro comprador firmara con la inmobiliaria el contrato de arras y entregara el 10% de la señal que era a su vez del 10% del precio; se le advertía que la transacción quedaba supeditada a la aceptación por la parte vendedora, pudiendo ésta aceptarla, en cuyo caso el interesado tenía que depositar el resto de la señal hasta el 10% del precio de venta, o rechazarla, y en este supuesto la inmobiliaria devolvería al interesado la cantidad anticipada. Por supuesto, tampoco la inmobiliaria suscribía el contrato de arras con el cliente/comprador si la vendedora no había aceptado la operación documentada en el contrato de oferta de compra y arras porque se arriesgaba a que no fuera aprobada por ella. En ningún caso se afirma, como expresa la sentencia aceptando la versión de la actora, que sólo se necesitaba la aceptación de la vendedora cuando la oferta de compra era por un importe inferior al autorizado de 210.000 euros. Aparte de estas tres gestiones de venta realizadas entre marzo y agosto de 2015, no hubo más gestiones firmes de personas interesadas que llegaran a suscribir una oferta de compra, muy probablemente porque a partir de septiembre de 2015 la inmobiliaria no trabajaba con exclusividad. Por lo que respecta a la operación suscrita entre la inmobiliaria demandante y D. Genaro, la mecánica fue exactamente igual, aunque la demanda, de manera interesada, lo omite y se limita a indicar que suscribieron directamente el contrato de arras de fecha 15 de agosto de 2016 que se aportó como documental con la demanda. No fue así, sino que, como en las otras tres operaciones anteriores, también en este caso la inmobiliaria remitió a Dª Zulima el contrato de oferta de compra y arras suscrito entre aquélla y el Sr. Genaro con fecha 28 de julio de 2016. Su texto no deja lugar a interpretación alguna y contradice de manera contundente la afirmación realizada en la sentencia. Esta se remite al contenido del contrato nulo de 17 de marzo de 2015 que nunca fue ratificado por la Sra. Zulima en su contrato verbal, que es integrado en su perjuicio por la sentencia, según hemos visto. Pero es que, en cualquier caso, los documentos nº 8 y 9 de la contestación a la demanda confirman que el contrato, de haber sido válido en aquel particular, habría quedado integrado y completado por esos documentos de oferta de compra remitidos por la propia agencia inmobiliaria demandante. Y también para el contrato de oferta de compra y arras de Don Genaro, suscrito el 28 de julio de 2015 entre él y la inmobiliaria, en el que a pesar de que el precio de compra ofrecido por el Sr. Genaro era de 216.800 euros, superior a 210.000 euros, también se exigía la autorización de la operación por la vendedora, autorización que nunca se dio y que la actora no ha acreditado. Es más, la ausencia de documento que confirme la aceptación de la vendedora concuerda con los mensajes cruzados entre D. Cirilo v D. Santos, de la inmobiliaria, de una parte, y Dª Zulima y Dª María Teresa, de otra, por medio de la aplicación WhatsApp a través de sus teléfonos móviles. Por tanto, es evidente que este apartado de la sentencia viene contradicho por los documentos de la contestación a la demanda, además de por las afirmaciones de la vendedora demandada en su interrogatorio; y que, al contrario de lo que se afirma en la sentencia, para la firma del contrato de arras entre la agencia inmobiliaria y D. Genaro sí era necesaria la aceptación de la vendedora a la oferta de compra realizada. No existiendo tal autorización no se podía firmar el contrato de arras ni, en consecuencia, se generaba el derecho de la actora al cobro de honorarios. La afirmación de la sentencia relativa a que no era necesaria la aceptación de la vendedora a la oferta de compra y arras presentada por la agencia inmobiliaria en relación a un concreto comprador y que ello sólo era necesario cuando el precio ofertado era inferior a los 210.000 euros viene contradicha por la documentación de la contestación a la demanda, e incurre en infracción de las normas sobre valoración legal de la prueba documental contenida en el artículo 326, en relación con el 319, de la LEC. Al tratarse el documento nº 9 de nuestra contestación de una prueba documental no impugnada de contrario escapa del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 218.2 LEC por lo que la sentencia, al entrar en una interpretación libre contraria a su tenor literal, infringe dichos preceptos. Se refirió luego al error en la valoración de la prueba en relación a la nulidad del contrato celebrado con el incapaz. La documentación acredita de manera indubitada que, tanto al firmar el contrato con la inmobiliaria el 17 de marzo de 2015 como en los meses anteriores y posteriores, Don Juan Miguel presentaba un cuadro clínico con trastornos psiquiátricos de tal gravedad que carecía de las más elementales facultades necesarias para comprender y aceptar su contenido, y mucho menos para negociarlo; hasta el punto de determinar no sólo el nuevo ingreso en clínica psiquiátrica sólo dos semanas después sino la presentación de la demanda de incapacitación por parte del Ministerio Fiscal. La escueta afirmación de la sentencia recurrida, en el sentido de que el contrato se había celebrado "con un incapaz o persona que no estaba en plenitud de condiciones psíquicas", siendo por ello anulable y no nulo, viene contradicha por la documentación que confirma que el demandado no pudo prestar un consentimiento válido a efectos contractuales porque sus condiciones psíquicas, esto es, sus facultades mentales y volitivas, no se lo permitieron al presentar un enorme deterioro. Esas circunstancias eran conocidas por la actora, concretamente por su gerente D. Cirilo y el agente D. Santos. La sentencia recurrida se limita a afirmar, sin analizar las pruebas referidas, que el contrato de 17 de marzo de 2015 es anulable por aplicación del artículo 1301 CC, y frente a ello venimos sosteniendo que los medios de prueba invocados llevan a concluir que el contrato es radicalmente nulo y, en consecuencia, ineficaz por carecer del consentimiento, en aplicación del artículo 1261 CC. Aun cuando el 17 de marzo Don Juan Miguel aun no había sido incapacitado, ello no excluye la nulidad radical del contrato por falta del consentimiento porque, si bien se presume la capacidad, en esa fecha acababa de salir tras ser internado con autorización judicial en una clínica psiquiátrica, lo fue de nuevo dos semanas después en otra clínica psiquiátrica y el Ministerio Fiscal había instado la declaración en estado civil de incapacitación ante la gravedad de su situación. Y los representantes de la actora eran además perfectamente conocedores de esta situación como tienen reconocido en la demanda. Y en este sentido se pronuncian numerosas sentencias. Al contrario de lo que afirma la sentencia recurrida, al ser el contrato radicalmente nulo puede invocarse dicha nulidad tanto por vía de acción como de excepción, como hacemos en el presente caso, según abundante jurisprudencia. La sentencia recurrida, por el contrario, entiende que concurriendo sólo una nulidad relativa o anulabilidad del contrato del artículo 1.301, párrafo quinto, del CC, sólo podía haberse aducido por vía de acción, ya sea mediante demanda, ya por vía reconvencional.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso formulado por la parte demandada, y con condena al pago de las costas del mismo a la apelante, añadiendo que mostraba su plena disconformidad con todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte contraria en su recurso, salvo en aquellos extremos que sean expresamente admitidos por esta parte. La acción judicial que esta parte ha ejercitado en la demanda es la de reclamación de los honorarios por cumplimiento del contrato y no la acción derivada del pacto en exclusiva; y ello es fundamental para la resolución del recurso planteado, dadas las múltiples reiteraciones que se hacen por la parte apelante respecto del supuesto pacto verbal llevado a cabo por la tutora sin cláusula de pacto en exclusiva, y dada igualmente la extrema importancia que dicho argumento adquiere en el recurso. Todo ello es irrelevante en los presentes autos respecto de la acción que esta parte ha ejercitado, pues la existencia y/o vigencia del pacto en exclusiva esta parte entiende que siempre estuvo en vigor, pero lo cierto es que si lo estuvo o no, no es relevante para el presente pleito y ello, dado que esta parte está ejercitando la acción referida. La demandante ha cumplido con las obligaciones inherentes al encargo, llevando a cabo todos los servicios para la venta de la vivienda, con exclusividad y sin exclusividad, ateniéndose a las condiciones específicamente pactadas en la nota de encargo, de forma que: ha captado a un comprador; ha obtenido un compromiso firme de compra, en el que el precio incluso es mayor al que se determinó en el encargo de venta; y el futuro comprador, Don Genaro, ha realizado el ingreso de las arras, 21.680 euros. Por lo que, todas las obligaciones inherentes al encargo realizado han sido cumplidas fielmente por la demandante, siendo que la compraventa no se ha perfeccionado, ni se ha consumado, por motivos imputables única y exclusivamente a la demandada, es decir, por los motivos que ella misma manifiesta y expresa abiertamente cual es "evitar el pago del 5% de comisión acordado verbalmente con Cirilo si se realizaba con algún cliente suyo la operación". Si la parte contraria quería ahorrarse el pago de la comisión, era bien sencilla la situación: solo tenía que haber rescindido la venta comunicándoselo a la ahora demandante, y nunca seguir entregando y haber entregado dos días antes de la firma del contrato de arras, las llaves de la vivienda, para su exhibición a futuros compradores, como fue el supuesto de Don Genaro, persona con la que se firmó el contrato de arras de conformidad y en concordancia con las condiciones que legitimaban a la demandante en virtud del encargo de venta. No solamente no se resuelve el contrato, sino que la tutora actúa activamente en su ejecución y conformidad, entregando las llaves a la demandante para que pueda enseñar la vivienda objeto de venta. Por tanto, el objeto de la litis y la estimación o no de nuestra petición se cursa siendo completamente secundaria la existencia y/o inexistencia del pacto en exclusiva. Por lo que, los argumentos esgrimidos de contrario respecto de la no vigencia del pacto en exclusiva, y que son objeto de recurso, son argumentos erróneos, ya que no pueden concluir nunca en una revocación de la sentencia dictada, al haberse ejercitado la acción relativa a la reclamación de los honorarios por cumplimiento del contrato, y no por aplicación del pacto en exclusiva. Por otro lado, igualmente destacar distintas afirmaciones que de contrario se realizan y que no han sido, ni siquiera de modo relativo, acreditadas, sino, al contrario, expresamente desestimadas. Primero, la invocación a don Juan Miguel como incapaz, pues esta parte nunca ha negado la evidencia objetiva cuál es que don Juan Miguel, posteriormente a la firma del encargo, fue declarado incapaz judicialmente, pero ello no tiene ninguna relevancia en la presente litis, ya que el contrato, tal y como recoge la sentencia, es perfectamente válido y lo que es más, existe una presunción "iuris tantum", que no ha sido desvirtuada, de que don Juan Miguel cuando firmó el encargo de venta tenía plena capacidad de obrar. Segundo, la existencia del Pacto verbal en exclusiva, como si de un hecho probado se tratara, omitiendo que no sólo no ha sido probado, sino que, además, ha sido expresamente desestimado por la sentencia al no quedar acreditado el mismo. Las manifestaciones que de contrario se realizan parecen no ir ni siquiera encaminadas a solicitar dicha revocación, ya que parecen dar por sentada la real y efectiva existencia de un pacto verbal sin exclusiva por parte de la tutora. Respecto de la incongruencia omisiva que se alega de contrario, argumentando que la sentencia sólo analiza la cláusula de pacto en exclusiva, pero que omite analizar las demás cláusulas cuya abusividad también se solicitó, indicar que no existe tal omisión, ya que, de una lectura atenta y literal de la sentencia, vemos que el juzgador entra a valorar la nulidad o no de la cláusula de pacto en exclusiva y entra a razonar y extenderse en su argumentación relativa a la no aplicación de la abusividad del pacto en exclusiva, y ello en concordancia con la importancia que en el presente litigio tiene y ha tenido la citada cláusula, habiendo sido unos de los argumentos principales de la parte contraria de su oposición. Pero ello no supone que no haya entregado a valorar las demás cláusulas cuya abusividad también se reclama por la parte demandada. Y es clara la sentencia cuando establece que no existe desproporción en las cláusulas del contrato; y que no perjudican al vendedor. De hecho, si analizamos las cláusulas, vemos como todas guardan una reciprocidad entre las partes, sin que exista ningún desequilibrio. Y el no existir desequilibrio entre las partes que perjudique al consumidor es el motivo por el cual el juzgador concibe que no existe abusividad en ninguna de las cláusulas del contrato y, en consecuencia, no existe ningún tipo de incongruencia omisiva. Respecto al argumento relativo a la infracción de la ley de consumidores y usuarios y la inversión de la carga de la prueba, vaya por delante que la parte contraria apela a la inversión de la carga de la prueba, trasladando a esta parte acreditar un pacto en exclusiva, que, aún en el supuesto de no haberse acreditado, no importa, ya que no se reclaman los honorarios como consecuencia de dicha cláusula, sino como consecuencia del cumplimiento de la prestación obligacional del contrato. Pero esta inversión de la carga de la prueba se ha efectuado por esta parte, y ello dado que hemos acreditado que el pacto en exclusiva seguía en vigor, a pesar de no ser indispensable para la acción ejercitada, y ello por varias razones, todas acreditadas y refrendadas por el testigo don Santos, testigo completamente objetivo y que fue el que intervino en la captación del demandado y posterior trámite de venta de la vivienda a terceros. Recordar que esta parte nunca trabajaba sin exclusividad, que el contrato de encargo, se prorrogaba por periodos trimestrales, salvo que cualquiera de las partes invocase a la otra de forma fehaciente y con 15 días de antelación, sin que haya mediado tal manifestación, el contrato seguía prorrogándose y como tal con todas las cláusulas inherentes al mismo. En este caso, el argumento de oposición era una modificación del contrato: el mismo en vigor, pero sin aplicación de la cláusula de pacto en exclusiva, y ello debe de ser probado por el demandado de conformidad con el art. 217.3 de la LEC; aunque, de haberlo probado, el resultado del pleito hubiera sido el mismo, a la vista de la acción ejercitada. El juzgador deja claro en la sentencia que la declaración de la cuñada no la rechaza por la relación de parentesco, sino por la expresa contradicción con las manifestaciones vertidas por el testigo Sr. Santos, prueba a la que da mayor protagonismo probatorio debido a su objetividad, pues no continuaba prestando servicios laborales para la demandante, ya que su relación laboral cesó, y no tiene interés ninguno en el presente pleito. En cualquier caso, aún entendiendo que no hubiera habido exclusividad, el cumplimiento del contrato se ha llevado a cabo por la demandante, y es en base a ello que se ejercita la acción. Y respecto de la última alegación del recurso, relativa a la extinción del contrato, existe prueba documental, aportada además por la parte demandada, que acredita la vigencia del contrato al tener conocimiento del mismo la tutora y su plena aceptación. Ninguna infracción a la regulación del mandato ha existido, ni ha existido extralimitación en las funciones del mandato, ya que no había obligación de aceptación de la oferta por parte de la tutora. La demandante tenía plena legitimidad para firmar contrato de arras con terceros, como así fue en este caso con Don Genaro. De la lectura literal del contrato consta que no era necesaria la autorización de la propiedad para firmar el contrato de arras si el mismo se ajustaba a lo estrictamente pactado en el encargo. Las ofertas de compra sólo se realizan al ser condiciones inferiores a las pactadas y respecto del supuesto de Don Genaro se hizo por puro protocolo voluntario, pero no era obligación de la demandante tal y como se estipuló en el contrato, y como refrenda en el acto del juicio el testigo don Santos, y así lo ha entendido y razonado el propio juzgador en la sentencia. No existía obligación de la demandante de recibir aceptación de la tutora para realizar el contrato de arras siempre y cuando la oferta del tercero era conforme a los mínimos estipulados en el encargo de venta, extremo que fue lo que ocurrió con el caso de Don Genaro, en el que la oferta fue incluso mayor que el importe mínimo recogido en el encargo de venta. De nuevo de contrario se pone en tela de juicio la valoración que hace el juzgador, obviamente por serle desfavorable para sus pretensiones, ya que sus argumentos caen por su propio peso, en esta caso, se pone en tela de juicio la valoración de la prueba documental, invocando el art. 319 de la LEC, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, intentando completar el contrato de encargo de venta con documentos de la contestación a la demanda, lo que no puede estar más fuera de lugar. En todo caso, es esta parte la que podrá apelar al citado artículo ya que el encargo de venta igualmente no ha sido impugnado y hace prueba plena. La parte apelante reconoce que la tutora rechazó la oferta de Don Genaro, precisamente para ahorrarse el pago de la comisión del encargo de venta, y estamos conformes en que ella como tutora debe velar por los intereses de su hermano, y en consonancia con ello debió de rescindir el contrato de encargo de venta si quería ahorrarse el porcentaje de la comisión, pero no lo hizo, sino que continuaba dando las llaves a la demandante para que Don Genaro viera la vivienda, que examino y visitó en varias ocasiones como declaró el testigo Don Santos, que fue quien lo acompañó en sucesivas ocasiones, incluso en una de ellas también los acompaño un arquitecto para valorar las obras que Don Genaro quería realizar en la vivienda. Y no sólo no procedieron a rescindir el contrato, sino que han permitido, como no podía ser de otra forma, que la demandante cumpliera con sus obligaciones y que son inherentes al encargo, llevando a cabo todos los servicios para la venta de la vivienda, con exclusividad y sin exclusividad, habiendo iniciado la acción por cumplimiento del contrato. El mismo está cumplido y, por tanto, sólo falta el abono del importe acordado y que debe de ser abonado por la parte apelante. La demandante, como decimos, ha llevado a cabo todos los servicios de intermediación para la venta de la vivienda, ateniéndose a las condiciones específicamente pactadas en la nota de encargo. La compraventa no se ha perfeccionado, ni se ha consumado, por motivos imputables a la demandada, como ellos han manifestado, para ahorrarse la comisión. Por lo tanto, resulta de lo actuado el cumplimiento por la demandante de su labor de intermediación, al haber obtenido un comprador para la vivienda, habiéndose producido el cumplimiento por la actora de las obligaciones a su cargo pactadas en el contrato de intermediación, en relación de reciprocidad con el devengo de los honorarios en su favor que son objeto de reclamación en la demanda, con independencia de que no llegara a consumarse la venta por la voluntad de la propietaria demandada, por cuanto la labor de intermediación de la demandante concluyó al poner en relación a la vendedora demandada con el comprador, con el compromiso de compra de 26 de mayo de 2009. Pero, además de ello, supuestamente y según la única versión de la parte contraria, sin que se haya probado ni con un respaldo documental, ni testifical, que tres días después de la firma del contrato de arras, se firmase contrato de arras con un supuesto tercero. Lo único que quedó acreditado es que la compraventa finalmente se realiza 6 meses después, el 16 de diciembre de 2016. Y respecto al error en la valoración de la prueba - último argumento del recurso - es necesario destacar que antes de determinar si es válido o no el acto de la firma del encargo de venta por Don Juan Miguel, sin perjuicio de ello, el contrato se ratificó por la tutora, lo que fue refrendado por ella misma, incluso con prueba documental: Carta de la tutora dando su plena conformidad y ratificación con todos los términos del contrato; Conversaciones de WhatsApp en que queda acreditada la continua entrega de llaves para poder seguir realizando la intermediación al estar vigente el contrato; Reconocimiento en la contestación a la demanda sobre que la oferta de Don Genaro el 28/07/2016 no fue autorizada por la demandada, lo que acredita la vigencia del contrato en esa fecha. Por tanto, se evidencian actos indiscutibles emitidos por la tutora donde contundentemente confirma, ratifica y refrenda la vigencia del contrato firmado por Don Juan Miguel. Y, además de ello, la tutora pudo rescindir el contrato de encargo de venta y no lo hizo, entregando las llaves hasta el último momento, continuando la demandante llevando a cabo las gestiones encaminadas a encontrar un futuro comprador, lo que finalmente ocurrió, hasta el punto que se firmó contrato de arras y se entregaron las mismas, de forma que la actora ha cumplido con todas las obligaciones de su encargo, y se le deben abonar los honorarios por ello.

TERCERO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", en el presente caso se analiza la reclamación efectuada por la entidad demandante, en tanto alega que suscribió contrato de venta exclusiva del inmueble sito en la Cala del Moral, Rincón de la Victoria, URBANIZACION000", vivienda nº NUM000, finca número NUM001 del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, con el demandado Don Juan Miguel en fecha 17/03/2015. Que, entre las condiciones del encargo de venta en exclusiva, estipuladas y firmadas por las partes en virtud de la libertad de pacto del artículo 1255 del CC, se recoge la cantidad objeto del precio de la venta que eran 210.000 euros, así corno la cantidad objeto de arras que ascendería a 21.000 euros, cláusula D de las condiciones de venta. En la citada estipulación se autoriza expresamente a la mercantil actora a suscribir contrato de arras y percibir las cantidades objeto de arras a cuenta del precio pactado de la compraventa. En la cláusula E se pactó expresamente que los honorarios de la mercantil actora se devengarán en el momento de la firma del contrato de arras, y ascenderían al 5% (IVA no incluido) del precio final de la compraventa, con un mínimo de 9.000 euros. Igualmente se estipuló expresamente que se le facultaba para retener y liquidar sus honorarios con cargo a la cantidad recibida en concepto de arras penitenciales o señal, con independencia del buen fin de la operación de compraventa. En este punto destacar que las partes expresamente pactaron el momento del devengo de los honorarios, que era la "firma del contrato de arras". Por tanto, una vez suscrito el mismo, la demandante tiene el derecho a percibir el importe consistente en sus honorarios. Y, por otro lado, respecto a la vigencia del contrato de encargo, sería de seis meses, siendo prorrogado por periodos trimestrales, salvo manifestación en contra de cualquiera de las partes, efectuada de forma fehaciente y con 15 días de antelación a su vencimiento. Extremo que no se ha producido. Pues bien, una vez firmado el citado encargo, la actora, cumpliendo el mismo, procede a realizar sus labores y funciones de intermediación, relativas a la publicidad de la oferta de venta, introducción en base de datos, contacto con los potenciales compradores, exhibición y visita de la vivienda con potenciales compradores, de tal forma que, finalmente, encuentra a un comprador, tal es así que se procede a suscribir contrato de arras, en virtud del encargo de venta en exclusiva que tenía de la vivienda y en virtud de las facultades que ostentaba. Contrato de arras que se firmó con Don Genaro, en fecha 16/08/2016, y cuyas condiciones de venta son las mismas condiciones de venta negociadas en el encargo de venta con el propietario del inmueble, y por el que se entrega en concepto de arras a la mercantil actora la cantidad de 21.680 euros, importe correspondiente al 10% del precio de compra pactado en los 216.800 euros, (precio incluso un poco superior al pactado en el encargo de venta de 210.000 Euros). Don Juan Miguel, propietario de la vivienda, es declarado incapaz de forma total, mediante sentencia de fecha 30/06/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga en los autos de Juicio Verbal nº 559/15, y es nombrada como tutora del mismo su hermana Doña Zulima; hecho éste que la demandante conoce al ponerse en contacto con ella la propia Doña Zulima para comunicar dicho extremo. La tutora ha sido conocedora en todo momento del encargo de venta en exclusiva a favor de la demandante, y no sólo ha sido conocedora del contrato, sino que ha participado de forma activa en el proceso de venta aceptando o rechazando las distintas ofertas que, como consecuencia de la intermediación de la demandante se han producido, como representante legal de Don Juan Miguel. La negativa y total pasividad para recoger el importe en concepto de arras de la parte demandada, tiene un único motivo y es el hecho que la misma procedió a vender la vivienda a otra persona, venta que se ha efectuado el 16 de diciembre de 2016. Añade el juzgador que la parte demandada manifiesta que es cierto el correlativo de la demanda en cuanto a la existencia de un contrato de encargo de venta en exclusiva suscrito entre la actora y D. Juan Miguel. Ahora bien, esta afirmación tiene que ser matizada: La firma del contrato fue realizada el día 17 de marzo de 2015, al día siguiente del 16 de marzo, de recibir D. Juan Miguel el alta de la Clínica "El Seranil" de Benajarafe (Málaga), especializada en tratamientos psiquiátricos y en la que había ingresado el día 9 de enero a causa de su enfermedad mental. Un día después, el 18 de marzo, el Ministerio Fiscal presenta demanda, fechada el 21 de febrero, en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11, instando la modificación de la capacidad del Sr. Juan Miguel ante el agravamiento de su estado y la realización de actos de disposición en perjuicio de su patrimonio. Posteriormente volvería a ingresar entre el 10 de abril y el 29 de junio de 2015 en el Centro Asistencial "San Juan de Dios" de Málaga, dada la gravedad del estado psíquico de D. Juan Miguel. Estos datos eran sobradamente conocidos por la actora, concretamente por su gerente D. Cirilo y el agente D. Santos. En consecuencia, el contrato suscrito por D. Juan Miguel es nulo de pleno derecho al carecer de los elementos esenciales para su validez, dadas las circunstancias expuestas que, además, eran conocidas por la entidad demandante en las personas de sus agentes. Igualmente señala que el contrato de "Encargo de Venta en Exclusiva" aportado como documento nº 1 con la demanda es un contrato impreso modelo; que el usuario, D. Juan Miguel, además de carecer de las facultades mentales para ello, no tuvo posibilidad de negociar al constituir un contrato de adhesión abusivo y perjudicial para el usuario. Falta a la verdad la demanda cuando habla de "pacto" en relación a varias cláusulas, pues no hubo tal sino una mera adhesión al texto presentado por la inmobiliaria. Varias cláusulas contractuales invocadas en el Hecho correlativo de la demanda son abusivas, encontrándose impresas en "letra pequeña" en el reverso del contrato y no habiendo sido en ningún caso objeto de negociación entre las partes, infringiendo la normativa de aplicación en las relaciones contractuales de consumidores y usuarios. Omite interesadamente la demanda que para la firma del contrato de arras era imprescindible que el vendedor hubiera autorizado la operación y para ello la inmobiliaria entregaba un documento denominado "contrato de oferta de compra y arras" por el que se ponía en conocimiento de la parte vendedora la oferta realizada por un comprador presentado por la inmobiliaria que habría entregado un parte de la señal a cuenta de la misma; y que debería completar hasta el 10% del precio tras haber recibido la aprobación de la operación por la parte vendedora. Este documento, que acreditaba la aceptación de la operación por la vendedora, era también la garantía para la inmobiliaria de que la operación se había aprobado por el propietario y que tendría derecho a cobrar los honorarios devengados por ella, siendo emitido y entregado a la vendedora en las operaciones iniciadas por la inmobiliaria pero no culminadas; y, significativamente, ha sido consciente e intencionalmente omitido en la supuesta relación contractual objeto de litis. Por lo que respecta a la vigencia del contrato, aun cuando esta parte insiste en la nulidad por el motivo antes expresado, se fijaba en seis meses, es decir, hasta el 17 de septiembre de 2017. Y en lo que respecta a la prórroga, se establecía la misma por periodos trimestrales, salvo manifestación en contra con quince días de antelación. Ahora bien, el propietario D. Juan Miguel había sido objeto de un procedimiento para modificar su capacidad judicialmente a instancia del Ministerio Fiscal, del que fueron informados los agentes de la inmobiliaria y cuyos datos constan en el Hecho Tercero de la demanda; con fecha 30 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Málaga en aquel procedimiento, acordando estimar la demanda promovida por el Ministerio Fiscal y "declarando a D. Juan Miguel en estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y sus bienes así como para el ejercicio del derecho de testar" y se designaba tutora a su hermana. Esta sentencia no sólo acredita que cuando firmó el contrato con la inmobiliaria sólo tres meses antes D. Juan Miguel carecía de las básicas facultades necesarias para comprender y aceptar su contenido, y mucho menos para negociarlo, siendo por ello radicalmente nulo, sino que, aun cuando a efectos dialécticos admitiéramos la validez de ese contrato nulo, el contrato había quedado extinguido desde el dictado de la sentencia de incapacitación e, incluso si hubiera estado vigente, finalizado el mismo en septiembre de 2015 ya no era posible la prórroga en los términos expuestos en el contrato y en la demanda, porque la capacidad de obrar del propietario había quedado modificada judicialmente, siendo necesario suscribir un nuevo contrato con la tutora. Hay que decir en este punto que cuando Dª Zulima tuvo conocimiento de la suscripción del contrato por D. Juan Miguel, nada más salir de la clínica psiquiátrica, contactó con la entidad actora en la persona del agente D. Santos para informar de la situación de su hermano, aunque ya eran conocedores por tener contacto directo con él, mostrando su desacuerdo con el contrato que su hermano había firmado, al ser claramente abusivo e impuesto. En efecto, en septiembre de 2015 Dª Zulima informó telefónicamente al gerente de la inmobiliaria D. Cirilo que no iba a continuar con el contrato de encargo de venta en exclusiva y que sólo mantendrían la relación contractual con ellos si estaban interesados en hacerlo sin exclusiva, ya que se iba a encargar de las gestiones de venta su cuñada Dª María Teresa, lo que fue aceptado por el Sr. Cirilo. Se trató por tanto de un nuevo contrato verbal de mandato sin exclusividad. En relación con el contrato de arras firmado por la actora, la parte demandada señala que esta operación no fue autorizada por la vendedora porque no estaba interesada y porque estaba en vías de proceder a la venta de la vivienda sin intervención de la inmobiliaria. Así informó telefónicamente Dª María Teresa, cuñada de Dª Zulima y de D. Juan Miguel, a D. Cirilo el día 1 de agosto, el mismo día en que se había firmado el contrato de arras con otros compradores. Por todo ello termina suplicando una sentencia absolutoria. Razona seguidamente el juzgador que, una vez establecidas las versiones que sostienen las partes, resulta acreditada la firma del contrato de referencia entre las partes; la declaración de incapacidad del demandado y el conocimiento posterior del mencionado contrato por la tutora; igualmente se acredita que la misma decidió continuar con el contrato. Añade que las cuestiones debatidas se pueden resumir en las siguientes: nulidad del contrato objeto del pleito y posible ratificación por la tutora; posible modificación del contrato por un nuevo acuerdo entre la tutora y la actora; posibles cláusulas nulas por abusividad de las mismas; y obligación de aceptación de la oferta por parte de la parte vendedora antes de la firma del contrato de arras. En cuanto a la posible nulidad del contrato celebrado el día 17 de marzo de 2015 sigue el Juez lo establecido en la jurisprudencia que cita y expresa que el contrato celebrado, en su caso, sería un contrato no nulo, sino anulable, ya que se trataría (en todo caso y sin analizar las particularidades del mismo) de un contrato celebrado con un incapaz o persona que no estaba en plenitud de condiciones psíquicas ( art. 1301 del CC, párrafo quinto). Por tanto, tratándose de una posible anulabilidad, la petición de declaración de nulidad no podrá realizarse por vía de excepción, como realiza la actora, sino por vía de acción reconvencional, como tiene establecido la consolidada jurisprudencia (así las sentencias del TS de 25/5/1987 y de 16/10/1999). Por todo ello, no puede el juzgador declarar nulidad alguna del contrato primigenio, máxime cuando, en este caso, la propia tutora reconoce que, una vez conocido el contrato, se mantuvo en su cumplimiento y no ejercitó ningún tipo de acción para que se declarara su nulidad. La segunda cuestión versa sobre la posible modificación del contrato por un nuevo acuerdo entre la tutora y la actora, referente a la eliminación del pacto de exclusiva. Según se indica en la contestación a la demanda y se reconoce por la propia Sra. Zulima en su interrogatorio, el supuesto acuerdo lo fue de forma verbal. Así en la contestación se afirma textualmente: "En efecto, en septiembre de 2015 Dª Zulima informó telefónicamente al gerente de la inmobiliaria D. Cirilo que no iba a continuar con el contrato de encargo de venta en exclusiva y que sólo mantendrían la relación contractual con ellos si estaban interesados en hacerlo sin exclusiva ya que se iba a encargar de las gestiones de venta su cuñada Dª María Teresa, lo que fue aceptado por el Sr. Cirilo. Se trató por tanto de un nuevo contrato verbal de mandato sin exclusividad". Pues bien - razona el Juez - de las pruebas practicadas no aparece en ningún caso que efectivamente se modificaran los términos del contrato; corresponde a la demandada acreditar aquello que alega. Los mensajes de los teléfonos móviles que se transcriben nada indican acerca del fin del pacto de exclusiva y lo único que consta es la declaración de la testigo Sra. María Teresa, con evidente relación con la parte demandada ya que es su cuñada. Además, tal declaración resulta contradicha por las manifestaciones del testigo Sr. Santos. Por todo ello el contrato, en virtud de lo establecido en la Estipulación B, quedó prorrogado en todos sus términos por períodos trimestrales ya que no consta manifestación en contra del vendedor efectuada de forma fehaciente y con 15 días de antelación al vencimiento. En cuanto a las posibles cláusulas nulas por abusividad de las mismas, acude de nuevo el Juez a la jurisprudencia para concluir que la cláusula que establece el pacto de exclusividad es perfectamente lícita y no abusiva. Sin embargo, analiza la posible abusividad de la cláusula penal liquidatoria establecida para el caso de incumplimiento. En este caso, la actora desarrolló una actividad que desembocó en la efectiva firma de un contrato de arras que se realizó con don Genaro, en fecha 16/08/2016, cuyas condiciones de venta son las mismas condiciones de venta negociadas en el encargo de venta, con el propietario del inmueble y por el que se entrega en concepto de arras a la mercantil actora la cantidad de 21.680 euros, importe correspondiente al 10% del precio de compra pactado en los 216.800 euros, (precio incluso un poco superior al pactado en el encargo de venta de 210.000 Euros). Por tanto, ninguna abusividad de la citada cláusula - ni de ninguna otra - encuentra el Juez en la aplicación que se realiza de la misma, no observándose desproporción en las mismas ni que perjudiquen al vendedor. Por último, analiza la posible obligación de aceptación de la oferta por parte de la parte vendedora antes de la firma del contrato de arras. Pues bien, de las cláusulas D, E y F se observa que en parte alguna se establece que para cobrar la agencia sus honorarios se requiera la obligación de la parte vendedora de aceptar la oferta que le realiza el comprador a través de la agencia; más bien se deduce del tenor literal de las mismas todo lo contrario, ya que se autoriza a la agencia a suscribir en su nombre contratos de arras penitenciales y señal a cuenta del precio pactado, así como a percibir cantidades en concepto de arras penitenciales y se pacta igualmente que los honorarios de la agencia se devengan en el momento en que se firme el contrato de arras, como finalmente ocurrió. Las posibles consultas y aceptaciones de la vendedora encuentran una explicación razonable en lo señalado por la actora: se requería su aceptación cuando el precio que se ofrecía era más bajo que el pactado en el contrato. Por tanto, tal y como se estipuló en la cláusula E del contrato, se pactó expresamente que los honorarios de la mercantil actora se devengarían en el momento de la firma del contrato de arras, y que éstos ascenderían al 5% (IVA no incluido) del precio final de la compraventa, con un mínimo de 9.000 euros. La cantidad por tanto de 13.116'40 euros (10.840 euros, más 2.276'40 de IVA) es el importe de los honorarios de la demandante, ya que supone el 5% del precio de la venta que se fijó en 216.800 euros más IVA, tal y como se estipuló en el encargo de venta, procediendo estimar la demanda y condenar a la parte demandada al abono de tal cantidad. Por lo que a las costas se refiere, al haber estimado la demanda, entiende el Juez que procede imponer las mismas a la parte demandada, según lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC. En definitiva, estima la demanda interpuesta y condena a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 13.116'40 euros más sus intereses legales; todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia.

CUARTO.- Considerando que se ejercita, en definitiva, la acción de nulidad absoluta del contrato, por falta de consentimiento del demandante atendiendo a las limitaciones de sus facultades cognoscitivas y volitivas, así como a su condición de consumidor. Cierto es que en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Málaga Don Juan Miguel fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier actividad laboral como consecuencia de su enfermedad mental que aparecía con un carácter crónico e irreversible. No solo se le nombró tutora en la persona de su hermana, sino que dicha declaración judicial fue posterior en el tiempo a la celebración del contrato en cuestión, concertado con la demandante. Debemos señalar que, sin perjuicio del carácter crónico e irreversible de la enfermedad que padece el demandado, ello no suponía - no se acredita tal presunción - una limitación para el ejercicio de sus derechos y obligaciones al tiempo de su firma en el referido negocio jurídico, como pretende en su escrito de contestación a la demanda su representación legal y procesal. Y es que, no existiendo aún ninguna declaración de incapacidad, la regla general es el reconocimiento de la plenitud de los ejercicios de los derechos, incumbiendo a la parte que lo alega la carga de la prueba de los hechos que fundamentan su pretensión, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, que en el momento de la celebración el demandado ya padecía una situación que limitaba sus facultades cognoscitivas. Para ello, la parte demandada se ha limitado a aportar documentos médicos que no de forma plena se refieren a su estado al tiempo de la contratación, por lo que a falta de cualquier otro medio probatorio, la mera declaración judicial de incapacidad permanente no implica "per se" y de forma automática (como parece pretender la parte demandada) la imposibilidad de celebrar contratos y negocios jurídicos mientra no exista una declaración de incapacidad en su caso que, como se ha dicho, fue posterior. Por lo tanto, procede desestimar el primer argumento del recurso. La sentencia de primera instancia reafirma la plena validez del contrato de intermediación que funda la pretensión de la actora, en tanto considera - con razón - que posteriormente la tutora, hermana y representante legal del Sr. Juan Miguel, de forma verbal ratificó dicho acuerdo, sin que haya trascendido a nivel probatorio que se modificase de común acuerdo el condicionado del contrato; más bien, hay pruebas en lo actuado que llevan a lo contrario: sirva como ejemplo las sucesivas entrega de llaves a la Inmobiliaria para enseñar el inmueble a diversos posibles compradores. Como bien señala la parte apelada, no tiene efecto en la resolución de la controversia el carácter exclusivo o no del encargo efectuado a la demandante, porque, con independencia de que la venta pudiera o no ser encargada a otra agencia o ser gestionada de forma particular por el demandado - su representación - lo cierto es que la demandante realizó diversas gestiones que se acreditan en autos y que lo pactado era que se cobrarían aunque no llegasen a consenso el vendedor y el comprador ofrecido por la empresa intermediaria. Por lo que ya puede concluirse afirmando que no es apreciable incumplimiento alguno de la demandante y que el demandado incumple su obligación contractual en cuanto no abona el servicio encargado y realizado. Ello es así porque aparece manifiestamente claro que no se pactó que solo se pagarían honorarios de fructificar las gestiones de la demandante. Acerca de la naturaleza jurídica y efectos del contrato de corretaje o mediación inmobiliaria, incluido dentro de la categoría de los denominados contratos de gestión, no puede olvidarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 remarca que ese contrato es "atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, es aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna". Esa misma sentencia resalta la trascendencia de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del CC) en la configuración de esos contratos, precisando que "se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil". La sentencia del mismo Alto Tribunal de 30 de julio de 2014 recuerda la doctrina legal conforme a la cual "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la sentencia del TS de 20 de mayo de 2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente". Y también que "la función del agente es predominantemente pre-gestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente". En el supuesto enjuiciado es el cliente de la entidad intermediaria - el demandado o su representación legal - quien se niega a aceptar la oferta de compra ajustada al contrato de mediación obtenida por la agencia contratada al efecto. Por lo que se refiere a la retribución del intermediario, la sentencia del TS de 18 de marzo de 2010, declara que "en esta clase de contratos - mediación o corretaje -, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra. Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada... salvo que se pacte expresamente otra cosa. A su vez, la sentencia del TS de 12 de mayo de 2016, reitera que es "consustancial al contrato de corretaje, salvo que se pacte expresamente lo contrario", el pacto conforme al cual los honorarios deben ser abonados una vez perfeccionado el contrato transmisivo aunque luego no se consume. El pacto expreso a que alude invariablemente esa doctrina legal puede consistir en la previsión de que los honorarios son igualmente debidos en el caso de que la perfección del negocio transmisivo encomendado se frustre por una razón imputable al cliente del mediador. De la misma forma que es válido el pacto que supedita el devengo de la remuneración del intermediario al buen fin de la operación, materializado en la consumación de la compraventa con el otorgamiento de la escritura pública y el cumplimiento de las prestaciones respectivas. Lo cierto es que la oposición al recurso descansa básicamente en la siguiente premisa fáctica: la demandante obtuvo una oferta en firme ajustada a las condiciones del encargo de venta concertado con el demandado antes de que éste perfeccionase por su cuenta la venta del inmueble con un tercero, por lo que el rechazo injustificado de aquella oferta por parte del cliente determina la plena operatividad de la cláusula penal para el caso de incumplimiento prevista en el contrato. En atención a ello, la sociedad apelada considera que la oposición en la contestación a la demanda y en el recurso infringe los artículos 1255, 1256 y 1258 del Código Civil, así como las reglas de interpretación de los contratos sancionadas en los artículos 1281 a 1289 del mismo CC. Por otra parte, respondiendo a otro argumento de la apelación, es indiscutible que el contrato ahora litigioso fue estampado en un impreso redactado por el profesional demandante, por lo que resultaría aplicable en su caso la regla sancionada en el artículo 1288 del CC. Pero, revisado en su conjunto lo actuado, no comparte la Sala la apreciación de oscuridad en el clausulado del contrato que se fundamenta por la parte apelante en su condición de consumidora y en la inconsentida adhesión a los términos del contrato. Y es que es clara la redacción y no solo Don Juan Miguel en uso de sus facultades, sino también luego su tutora, convinieron voluntariamente en las condiciones que se les ofrecían de contrario. Así los honorarios fijados deberían ser abonados por el cliente en el supuesto de que sin justa causa se negara a aceptar una propuesta de compraventa conforme con el encargo o, si habiendo aceptado la propuesta, se negara a firmar el contrato de compraventa. Partiendo de la preeminencia de la autonomía de la voluntad en el ámbito del corretaje inmobiliario, cabe subrayar que esa cláusula no establece el momento de devengo de los honorarios del intermediario, sino el momento de abono de los mismos suponiendo que tenga derecho a ellos, lo que, vista la previsión específica contenida en el encargo, remite a las reglas comunes del tipo contractual: el intermediario tiene derecho a la retribución desde la perfección del negocio transmisivo objeto del encargo, para lo que se requiere únicamente "el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato" ( art. 1262, primer párrafo, del CC), con la peculiaridad de que se equipara a la perfección del negocio la frustración del concurso de voluntades debida al rechazo por el cliente, carente de justa causa, de una oferta del intermediario ajustada al encargo. En el supuesto enjuiciado ese concurso de voluntades se produjo desde que el cliente - su representación - fue perfecto conocedor de que la hoy demandante había obtenido una oferta en firme ajustada a las exigencias del encargo recibido, antes de que él mismo por su parte hubiese logrado la perfección de la venta con un tercero, tal como le autorizaba el carácter, exclusivo o no, del encargo conferido. Las consideraciones que anteceden nos sitúan en que la sentencia de primera instancia aprecia esa justa causa por el hecho de que, partiendo de la cronología de hechos expuesta en la fundamentación de la sentencia ahora revisada, que coincide con lo apreciado por esta Sala, hemos de concluir que la falta de aceptación por la parte demandada de la oferta de contrato obtenida por la demandante supuso un abierto incumplimiento contractual habida cuenta que ese rehúse carecía de justa causa. En definitiva, el rechazo del demandado a la oferta de compra en firme lograda por la demandante con Don Genaro ha de considerarse injustificado, lo que legitima la reclamación indemnizatoria formulada por la sociedad intermediaria al amparo del clausulado del contrato, que se entiende, por lo expuesto, plenamente válido. Por todo ello debe este Tribunal confirmar íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.