Sentencia Civil 130/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 642/2022 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de mercantil ZARDOYA OTIS, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por la misma frente a la comunidad de propietarios DIRECCION000 en reclamación de los daños y perjuicios irrogados por la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensores que unían a las partes.

De los términos del recurso de apelación interpuesto se constata que la parte lo que invoca es el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre la juzgadora de instancia, así como incongruencia -se entiende que omisiva- al no dar respuesta la sentencia de instancia a la petición indemnizatoria subsidiaria que se contenía en la demanda. En tal sentido insiste la parte apelante en que las cláusulas de los contratos de mantenimiento fueron negociadas, entre ellas la duración, que se pactó en atención al número de ascensores a mantener (42 ascensores) y al precio que se fijó para su mantenimiento (70 euros que fueron rebajados a 50 euros al año de la firma del contrato), volviendo a suscribir las partes otro documento referido al precio en enero de 2016 ya prorrogado el contrato, lo que evidencia las continuas negociaciones. Y, en consecuencia solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se fije una indemnización por la resolución unilateral consistente en el 15% de beneficio industrial o, subsidiariamente en las cuotas de mantenimiento que se dejaron de abonar durante el año 2016 a pesar de la negociación que se llevó a cabo en enero de dicho año, negociación que vinculaba a ambas partes. Con carácter subsidiario impugna la parte el pronunciamiento sobre las costas considerando que la existencia de dudas de derecho dada la jurisprudencia sobre el tema justificaría la no imposición de costas.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el primer motivo de apelación invocado por la apelante es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la juzgadora ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO: Teniendo en cuenta lo expuesto, mantiene la parte apelante que la juzgadora incurre en error al valorar la prueba practicada y concluir que la cláusula de los contratos en la que se pactaba su duración no fue negociada, declarando la misma nula por abusiva. Como consecuencia de ello entiende que se ha de tener por no puesta por lo que la Comunidad de Propietarios podía resolver los contratos en cualquier momento, lo que da lugar al rechazo de cualquier indemnización por daños y perjuicios solicitada.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre contratos de mantenimiento de ascensores como el de autos diciendo que el lazo contractual que une a las partes es el de un contrato de arrendamiento de servicios y que se trata de un contrato de adhesión que contiene cláusulas, estipulaciones o condiciones de carácter general redactadas de forma previa por una empresa para aplicarlas a todos los contratos que la misma celebre y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario si desea obtener el bien o servicio de que se trate. Así nos hemos pronunciado, entre otras, en sentencia nº 690 de fecha 12/12/2019, recurso 108/2019 o en sentencia nº 407/2020 de fecha 16/07/2020, recurso 916/2019, por citar de las más recientes. Precisamente en esta última sentencia -nº 407/2020 de fecha 16/07/2020- se analizaba la LDCU y la sentencia del TS de 17/09/2019 y decíamos en el FD II:

La legislación española, adaptándose a la europea, en el art. 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que en la actualidad ha sido sustituida por la Ley 1/2007, en su art. 82 establece que se considerarán cláusulas abusivas aquéllas no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contractuales, esto es, perjudiquen de forma desproporcionada o no equitativa al consumidor o le comporten una situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor; con ello se incluye la normativa europea, que en la Directiva 93/13, art. 3 , se establece como cláusulas abusivas las que no hayan sido negociadas individualmente, lo que ocurre cuando ha sido redactada previamente y el consumidor no ha podido influir sobre su contenido (contrato de adhesión) y causan un detrimento importante en los derechos y obligaciones del consumidor. El art. 85 establece que las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, entre otras, las que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, las que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones y las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. O el art. 87.6 que considera abusivas las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados porque determinan la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. En el art. 62.3 se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva, por lo que este último precepto no exige el requisito de la "imposición" propio de las condiciones generales.

Partiendo de la existencia y validez del contrato, totalmente admitido por ambas partes, el análisis de las cláusulas denunciadas nos lleva al examen de la jurisprudencia menor, que, todo hay que decirlo, va en continuos vaivenes sin existir una unidad de criterio, ni siquiera en un mismo tribunal. Inicialmente, la corriente mayoritaria se decantó por considerar abusivas las cláusulas temporales de este tipo de contratos, por ser excesivas y suponer, de alguna forma, la imposición de un contrato indefinido. Posteriormente se acogió más un criterio acorde con una libertad de voluntades más amplia y con el respeto a lo pactado. Actualmente, la legislación en estos temas se está volviendo más rígida, sin duda por los excesos y abusos que se llegan a hacer con la excusa de la libertad de voluntades sin límites, lo que lleva a empresas más o menos potentes a viciar de alguna forma la voluntad del débil con imposición leoninas.

Pero actualmente, se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019 . En ella se recoge el carácter abusivo de la cláusula que fija una duración superior a 3 años con aplicación de la normativa de protección de los consumidores que prohíbe las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva. Sostiene que se ha de establecer un plazo razonable que permita al empresario organizar la prestación del servicio, pero que no suponga una vinculación excesiva que impida a los consumidores, durante un periodo prolongado, beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector. En esta sentencia de nuestro Alto tribunal se basa la ya citada sentencia de esta Sala de 12 de diciembre pasado.

Viene a establecer la referida sentencia del TS que "Para decidir cuándo una duración es excesiva deben tomarse en consideración diversos factores. En especial, cuál es la naturaleza de los servicios prestados, lo que depende del sector de actividad en el que se encuadren tales servicios, y cuáles son las obligaciones que para el prestador de los servicios resulten del contrato concertado. Otros factores a tener en cuenta son la interrelación de la cláusula de duración con otras cláusulas, como las que establecen la prórroga tácita del contrato, la revisión de precios, las consecuencias del desistimiento, etc." Y concluye que el plazo de 5 años con prórrogas tácitas de la misma duración no está justificado en un contrato de mantenimiento de ascensores y sus consecuencias negativas en caso de denuncia anticipada, razonando que "en la contratación con consumidores de servicios que deban prestarse de modo continuado, este riesgo (el empresarial) debe afrontarse por el empresario ofertando buenos servicios a un precio atractivo, no mediante la vinculación temporal excesiva de los clientes, a través de cláusulas que establezcan una duración desproporcionada del contrato. Por tanto, el riesgo que supone la baja de los clientes no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos económicos de los consumidores, entre los que se encuentra obtener las ventajas derivadas de la competencia entre las diversas empresas prestadoras del servicio, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la prestación del servicio y, en caso de contratos "a todo riesgo", amortizar la adquisición de piezas costosas, pero que no supongan una vinculación excesiva que impida a los consumidores, durante un periodo prolongado, beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector". Y también dice que "el riesgo que supone la baja de los clientes no puede suprimirse restringiendo indebidamente los legítimos derechos económicos de los consumidores, entre los que se encuentra obtener las ventajas derivadas de la competencia entre las diversas empresas prestadoras del servicio, sino que debe quedar fijado en sus justos términos, mediante el establecimiento de plazos razonables que permitan al empresario organizar la prestación del servicio y, en caso de contratos "a todo riesgo", amortizar la adquisición de piezas costosas, pero que no supongan una vinculación excesiva que impida a los consumidores, durante un periodo prolongado, beneficiarse de las mejores ofertas que hagan otros empresarios del sector.

Y teniendo ello en cuenta, en aquella sentencia dictada por esta misma Sección 4ª de la AP de Málaga, concluimos:

Por tanto, la cláusula de duración del contrato que ha dado lugar a esta litis, y que está fijada en un contrato de adhesión, (pues no se acredita que haya sido negociado el mismo contrato o la cláusula en particular, o, aun cuando hubiera sido negociada, no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva), en que el plazo que se estipula es de 5 años, es nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU. La sentencia del TS la concluye de la siguiente forma: "La empresa de mantenimiento de ascensores no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas".

En el caso de autos, si analizamos la prueba documental, tenemos lo siguiente.

En fecha 01/01/2009 se suscribe un "Contrato de Servicio OM" por el que se acuerda prestar el servicio de mantenimiento para 20 aparatos elevadores (doc. nº 2 de la demanda). En las Condiciones Particulares se hace constar que la duración será de 5 años desde el 01/01/2009 con prórroga automática a su vencimiento por igual periodo mientras una de las partes no lo denuncie con 30 días de antelación al vencimiento. En cuanto al precio, aparece en el contrato lo siguiente:

Precio

1.400,00 €/mes con duración del contrato igual o inferior a un año.

0,00% de descuento por duración pactada de 5 años

1.400,00 €/mes MIL CUATROCIENTOS EUROS

Será por cuenta del cliente el I.V.A./I.G.I.C/I.P.S.I. o cualquier otro impuesto que grave este servicio.

Esto es; el precio era el mismo si la duración del contrato era igual o inferior a un año a de 5 años como se pacta, puesto que el descuento por ser el contrato de 5 años era 0,00% según se hacía constar expresamente en tal apartado.

En la misma fecha se suscribe un segundo contrato (doc. nº 3 de la demanda) idéntico al anterior, por el que se acuerda prestar el servicio de mantenimiento para 21 aparatos elevadores. En las Condiciones Particulares también se fija una duración de 5 años con prórroga automática en las mismas condiciones y se pacta igual cláusula en cuanto al precio si bien ahora el precio pactado fue de 1470 euros/mes ya que eran 21 aparatos elevadores, recogiéndose -al igual que en el anterior- que el precio era el mismo si la duración pactada fuera de un año o menos o de 5 años.

Finalmente, en la misma fecha se suscribe un tercer contrato (doc. nº 4) por el que se acuerda prestar el servicio de mantenimiento para 1 aparato elevador, siendo el contrato exactamente igual a los dos anteriores pactándose un precio de 70 euros/mes, siendo la cláusula idéntica, esto es, el precio era el mismo si la duración era inferior a un año o si era de 5 años como se pactaba.

Por lo tanto no puede mantener la parte apelante que el precio del contrato se fijaba en atención a la duración y que por ello la misma fue negociada porque suponía mejor precio para la comunidad de propietarios. Bien es cierto que, posteriormente, en febrero de 2010, las partes negociaron una bajada en el precio estableciendo 50 euros/mes por elevador y así consta en las facturas aportadas y fue reconocido por el Presidente de la Comunidad de Propietarios D. Isaac en el interrogatorio practicado en el acto de juicio (haciéndose referencia también a dicho acuerdo en el anexo que se firmó en enero de 2016 y que a continuación se hará referencia) pero esa rebaja del precio fue ya celebrados los contratos y no puede establecerse que la misma fuera en atención a la duración que ya estaba previamente pactada. En cualquier caso esa duración de 5 años fue respetada por la comunidad de propietarios, cumpliendo el contrato en fecha 31/12/2013. Y a dicha fecha no se comunicó por ninguna de las partes la intención de no prorrogar los contratos, por lo que fueron automáticamente prorrogados por otros 5 años más, esto es, hasta el 31/12/2018.

Estando ya en prórroga los contratos, las partes suscriben un anexo en fecha 1 de enero de 2016 (doc. nº 5 de la demanda) en el que acuerdan que desde enero de 2016 a enero de 2017 la facturación seguirá siendo la misma que la acordada en la reunión de febrero de 2010, esto es, 50 euros/mes por elevador y que en diciembre de 2016 se volverán a reunir para acordar nuevos precios para el año 2017. Pero este documento nada añade al hecho de que las partes habían fijado un precio que continuaba siendo el mismo y que ya habían transcurrido los 5 años de duración que se había pactado, encontrándose el contrato prorrogado. Es decir, dicho documento nada prueba acerca de que ese precio se mantuviera en atención a las previsiones de la empresa acerca de la duración del contrato. De hecho el testigo Sr. Jenaro, delegado comercial de Otis, no supo explicar cómo el precio pactado después de un año de vigencia del contrato de 50 euros/mes por elevador lo fue atendiendo a la duración cuando a la fecha de la firma de los contratos el precio fijado fue otro mayor.

En definitiva la parte actora en la instancia no ha acreditado que la cláusula de duración del contrato de 5 años fuese negociada por las partes en atención al precio que se ofertaba. Como ya se ha expuesto, en los mismos contratos consta que el precio no se alteraba en atención a su duración haciéndose constar expresamente que el descuento era 0% si el contrato tenía una duración de 5 años. Por lo tanto, y aplicando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/09/2019, la cláusula de duración ha de declararse nula por abusiva, más aún en el supuesto de autos en que los primeros 5 años se habían cumplido y se encontraba el contrato prorrogado habiendo transcurrido más de 7 años desde su inicio.

Ello lleva también a considerar que no cabe ningún tipo de indemnización por el incumplimiento de un plazo que se ha declarado nulo, pues, aunque la apelante no haya basado su reclamación en la cláusula penal contractual, la petición de una indemnización basada en el beneficio industrial tampoco tiene cabida pues dicha indemnización va directamente ligada al incumplimiento de un plazo reputado nulo por abusivo. Así se pronunció ya esta Sala en sentencia nº 713/2018 de 16/11/2018, rec. 898/2017, aunque refiriéndonos a la anterior STS de 11/03/2014, diciendo:

Con respecto al beneficio industrial, la petición no puede ser acogida ya que, declarada la abusividad, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 11 de marzo de 2014 , la cláusula ha de considerarse inaplicable, puesto que fija como doctrina jurisprudencial que, en los supuestos de la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensor celebrados con consumidores, "la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada", y la parte lo que pretende es sustituir el porcentaje pactado como cláusula penal por otro porcentaje en concepto de beneficio industrial. Pero declarada nula la cláusula y tenida por no puesta, ningún porcentaje, ni uno ni otro, tiene cabida en la misma. (...)

CUARTO: Pero también alega la parte apelante en su recurso que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al no pronunciarse sobre la petición subsidiaria que se contenía en la demanda.

Efectivamente en el Hecho VI in fine de la demanda se decía:

No cabe duda que fue voluntad de ambas partes, en la última renegociación de enero de 2016 vincularse por un año, hasta que a principios del mes de Diciembre de 2016 se volvieran a reunir para valorar la situación del mercado, y acordar los nuevos precios que se establecerían para el periodo 2017.

Consecuentemente, y subsidiariamente como decíamos, habiendo resulto la demandada con efectos 1 de julio, resulta que quedaban, cuando menos esos 6 otros meses por cumplir del año 2016, que a razón de 2.100 euros mensuales (42 ascensores x 50 euros) hace un importe total de DOCE MIL SEISCIENTOS EUROS que con carácter subsidiario en este procedimiento se reclaman.

Sin embargo también este motivo de apelación ha de ser desestimado.

La juzgadora de instancia fundamenta que la cláusula de duración del contrato era nula por abusiva y se tenía por no puesta y, en consecuencia, ningún tipo de indemnización era procedente. Y efectivamente eso es lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior. El anexo suscrito entre las partes en fecha 01/01/2016 (doc. nº 5 de la demanda) no puede entenderse como un nuevo contrato en el que las partes fijaran una duración de un año pudiendo la parte reclamar las cuotas impagadas de dicha anualidad. Tal documento era precisamente un anexo a los contratos de 01/01/2009 y lo que pretendía era mantener el precio reducido que se acordó con posterioridad a la celebración de aquellos contratos. Por lo tanto, declarada nula la cláusula de duración -y la prórroga a la misma- que se contenía en los contratos de 2009, ninguna indemnización corresponde a la parte apelante por el incumplimiento de ese plazo de duración, más aún encontrándose el contrato prorrogado.

Lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las mismas a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación