Sentencia Civil 274/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1259/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Fundamentación de la sentencia apelada.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que estima la pretensión modificativa de la parte actora respecto al uso de la vivienda que es o ha sido familiar, se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación.

La sentencia de instancia fundamenta la estimación de la demanda, en esencia, con dos tipos de argumentos: en primer lugar, la condición de vivienda familiar del inmueble en disputa y la aplicación al mismo del artículo 96 del C. Civil, y, en segundo lugar, el incumplimiento por el demandado de la condición de la que se habría hecho depender la salida del domicilio familiar de la exesposa: instar la liquidación de la sociedad de gananciales. Concretamente se señala en la sentencia (Fundamento de Derecho Segundo): "Ahora bien, supone un hecho no controvertido que a la fecha de la sentencia la señora Cristina mantenía una relación de pareja con un tercero el cual convivía en el domicilio familiar, relación que al momento de presentación de la demanda de modificación de medidas, con carácter previo a la expiración del plazo convenido para el abandono de la vivienda, ya no mantenía. Se indica en la contestación de la demanda que " Y esa decisión se tomó, por un lado porque ninguna duda cabe que la vivienda había dejado de ser familiar dado que había un tercero residiendo en la misma como pareja de la hoy actora, ...". Desde este punto de vista, si la vivienda había perdido el carácter de familiar por la introducción de un tercero que mantenía una relación de pareja estable con la señora Cristina, lo procedente hubiera sido no efectuar pronunciamiento alguno sobre el uso del domicilio puesto que la medida que sobre la vivienda contemplan los artículos 90 y 91 del Código Civil es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar por lo que cualquier acuerdo o regulación que se efectuara, en puridad, debía quedar extramuros de la sentencia de divorcio. Por el contrario, ambas partes de común acuerdo, y con asistencia letrada, regularon dicha atribución de uso y no solamente eso, sino que específicamente concertaron sus voluntades para atribuirle el carácter de familiar puesto que la dicción literal ( art. 1.281 CC ) del acuerdo ( y por ello, del pronunciamiento judicial que lo avala) específicamente alude a "domicilio familiar" y a "vivienda familiar". Por otro lado, no es posible extender la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la pérdida del carácter familiar de la vivienda por la presencia de un tercero en relación a la convivencia del hijo mayor de la señora Cristina puesto que la sentencia reseñada habla de "La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja...", lo que no es el caso. Igualmente, debe resaltarse que el fallo de la sentencia, fruto del acuerdo de ambas partes, igualmente contemplaba que a partir del 1 de enero de 2023 entraría a residir en la vivienda el padre D. Severiano, "comprometiéndose el mismo a instar la liquidación de la sociedad de gananciales, dada su intención de adjudicarse la vivienda familiar", procedimiento de formación de inventario que, al contrario de lo estipulado, fue instado por la señora Cristina en fecha 29 de noviembre de 2022 y no por el señor Severiano, recayendo sentencia en el día de hoy resolviendo la primera fase de la liquidación de la sociedad de gananciales relativa a la formación de inventario. La demanda de modificación de medidas que nos ocupa fue interpuesta igualmente por la señora Cristina en fecha 22 de diciembre de 2022. En ella, se indica que la relación de pareja ha cesado ( por lo que ha desaparecido el elemento que hacía perder a la vivienda su carácter de familiar) y que el señor Severiano no ha hecho propuesta alguna a la señora Cristina a pesar de su intención y del compromiso de adjudicarse el inmueble. Sabido es que en el procedimiento que nos ocupa a tenor del artículo 90.3 del Código Civil para la modificación de medidas es necesario un cambio en las circunstancias de los cónyuges o que las nuevas necesidades de los hijos así lo aconsejen. Ambas partes convinieron en que la guarda y custodia de los menores, que a día de hoy siguen siéndolo, estando el menor de los hijos al parecer necesitado de atenciones especiales, recaía en la madre, la cual en la fecha del acuerdo seguía residiendo en el domicilio familiar. Del dictamen pericial emitido en los autos 782.01/2021 seguidos entre las partes en este juzgado de fecha 4 de mayo de 2022 se advierte que en fecha 1 de noviembre de 2020 las partes deciden que el señor Severiano abandone el domicilio familiar para trasladarse a vivir a Málaga a CALLE000 ocupando la parte baja del edificio propiedad de su familia, que reside en la planta superior, quedándose en el domicilio familiar la señora Cristina con sus dos hijos menores así como otro hijo fruto de una relación anterior. Pues bien, la necesidad de liquidez de la señora Cristina para afrontar la necesidad habitacional de los menores que a su cargo han quedado se advierte en las comunicaciones de WhatsApp entre las partes y de los documentos número cinco y seis de la demanda relativos a correos electrónicos que datan de septiembre y diciembre de 2022 con la inmobiliaria, por lo que integrando unas cláusulas con otras del acuerdo alcanzado ( art. 1.285 CC ) no puede desgajarse absolutamente el compromiso adquirido por el señor Severiano para adjudicarse el inmueble y dotar así de liquidez a la señora Cristina y por tanto, con ello, satisfacer la necesidad habitacional de los menores que a su cargo quedaban y la suya propia, compromiso respecto del cual ningún paso y ofrecimiento ha efectuado".

1.2. Recurso de apelación.

La parte recurrente sustenta su pretensión revocatoria alegando que el inmueble cuestionado había perdido su condición de vivienda familiar por introducción de terceras personas en el mismo con anterioridad a la sentencia de divorcio, por lo que no rige el artículo 96 del C. Civil en cuanto a su atribución inexcusable o preferente a los hijos menores, y negando que se pactase respecto a la atribución en uso a la esposa e hijos la condición suspensiva de la simultánea liquidación de la sociedad de gananciales. Concretamente se alega que "... lo que no cabe duda es que todas las partes sabían y conocían que tal domicilio había perdido su carácter y ello con independencia de que, por facilidad de identificación, se haga referencia al que había sido domicilio "familiar". Y tanto es así que, de otro modo, no podría haberse adjudicado el uso solo por un periodo de 6 meses, fijándose además que, para evitar lo que desgraciadamente hoy vemos, se estableciera un plazo claro y conciso, el 1 de enero de 2023, para que entrase en dicha vivienda el padre, mi mandante.

Por tanto, teniendo claras las partes que dicha vivienda ya no era familiar a los efectos establecidos en la jurisprudencia, no sólo pactan un uso temporal de la misma con día establecido para su finalización, sino que dicho acuerdo fue plenamente aceptado por el Ministerio Fiscal presente en la Sala.

Es incierto que las partes "concertaron su voluntad de atribuirle el carácter de familiar" sino precisamente todo lo contrario habida cuenta que, pese a la atribución de la custodia a la madre, sin embargo se pacta que ésta solo residirá allí con los hijos hasta enero de 2023, (lo que no hubiera ocurrido de ser domicilio familiar) circunstancia tenida por supuesto en cuenta a la hora de pactar el quantum de la pensión alimenticia.

... Pero es que, en cualquier caso y como ya hicimos ver en nuestra contestación, no existía ninguna "condición" puesto que lo único que se reflejó en la sentencia es la intención de que mi mandante se adjudicase la vivienda sin que la liquidación se pudiera practicar con anterioridad a la vista de las pretensiones, entendemos que totalmente incorrectas de la ahora actora pretendiendo liquidar, pero incluyendo unos bienes que tienen claramente naturaleza privativa, como se ha acreditado en el procedimiento correspondiente.

Y no puede ser de otro modo porque no solo las partes llegaron claramente a un acuerdo que ha de ser cumplido, sino además, porque la postura claramente contraria a un acuerdo y obstativa a la liquidación por parte de la Sra. Cristina no puede ahora pretender que le beneficie" .

Al referido recurso se adhirió el M. Fiscal en su informe de fecha 23-9-2023 con similares argumentos, es decir, que no existía un compromiso del padre cuyo incumplimiento supusiese que decaía su derecho a acceder a la vivienda en la fecha pactada, siendo irrelevante que en el acuerdo alcanzado y en la sentencia de divorcio se atribuyese la condición de familiar a la vivienda en disputa, dado que en esa fecha ya vivían en la misma terceras personas.

1.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que la madre y los hijos representan el interés más necesitado de protección y que resulta claro el incumplimiento del exesposo de su compromiso de instar la liquidación del régimen económico matrimonial, pues solo dando cumplimiento a ello la demandante/apelada podría atender las necesidades habitacionales de los menores, de ahí su petición subsidiaria de que se ampliase el plazo para el abandono de la referida vivienda hasta que efectivamente se produjese la referida liquidación.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala serían:

a) Si se ha producido una alteración de circunstancias con la eficacia modificativa que se interesa en la demanda y concretamente si tal alteración sería la circunstancia de que el exesposo no instase la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) Si, de no ser así, la condición de vivienda familiar permite su atribución en este procedimiento con arreglo al párrafo primero del artículo 96 del C. Civil al ser la demandante quien ostenta la guarda y custodia de los hijos menores.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa este Tribunal no comparte las consideraciones de la Sra. Juez de Instancia para la estimación de la demanda a la vista de los siguientes razonamientos:

1º.- Como bien sostienen la parte recurrente y el M. Fiscal, no se ha acreditado en autos una alteración relevante de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio en la que se atribuyó a la esposa e hijos el uso de la vivienda familiar hasta el 1 de enero de 2023, por lo que el juicio comparativo al que debe ceñirse este procedimiento ha de ser desfavorable para la pretensión modificativa de la actora.

En efecto, del examen de la demanda se deduce que las únicas alteraciones que se invocan en la misma para justificar la modificación pretendida serían (i) una serie de alteraciones laborales respecto a hijos mayores de edad, que por el escaso tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio (24-6-022) y la presentación de la demanda de modificación (22-12- 2022) difícilmente gozarían del requisito de estabilidad exigido conforme a las consideraciones expuestas anteriormente, (ii) el cese de la convivencia con un tercero de la exesposa en el domicilio familiar y el no haber instado el recurrente la liquidación de la sociedad de gananciales.

En relación al cese de la convivencia con un tercero de la exesposa, que concurría al tiempo del divorcio pero que posteriormente habría cesado, como alteración que justificaría la modificación pretendida, tampoco puede admitirse que la misma tenga la consideración de alteración relevante. En efecto, conforme tiene declarado esta Sala (Sentencia de 24 de enero de 2024, Rollo 1150/2023) sobre los efectos de la convivencia de terceros en el domicilio familiar, sostener como se hace en la sentencia que tal causa de extinción ha dejado de operar porque al tiempo de interposición de la demanda de modificación se había producido el cese de esa convivencia, no puede compartirse. La pérdida de la condición de vivienda familiar operó en el momento en que la ocupó el nuevo núcleo familiar de forma estable, y esa pérdida de destino no admite "rehabilitación" posterior mediante la salida del tercero conviviente, y ello por varios argumentos:

a) Porque tal posibilidad no la prevé la jurisprudencia elaborada por el TS respecto a los efectos de la introducción de terceras personas en la vivienda familiar en caso de divorcio (sentencias de 20 de noviembre de 2018, 16 y 29 de octubre de 2019 y 23-9-2020 entre otras).

b) De admitirse tal hipótesis, ello supondría un claro abuso de derecho al dejar en manos de la titular originaria del uso activar o desactivar tal causa de extinción mediante la salida y vuelta a entrar en la vivienda del tercer ocupante.

c) En ese sentido, no se puede compartir el argumento de que la alteración de circunstancias que generaría efectos modificativos sería el cese de la permanencia de un tercero en la vivienda familiar como consecuencia de una relación sentimental estable, pues la causa de extinción se produjo en su momento y generó la consecuencia jurídica de ser invocable en el procedimiento correspondiente, en este caso el de divorcio donde se fijó la atribución en uso temporalizada de la vivienda cuestionada, siendo irrelevante la posterior ruptura de ese nuevo núcleo familiar.

d) Finalmente, porque el cese de la alteración al tiempo de interponerse la demanda de modificación operaría exclusivamente a efectos de determinar el carácter estable o permanente de la alteración para generar efectos modificativos, pues si ha desaparecido podría ser señal que dicha alteración no reunía esa nota exigida por la jurisprudencia citada, pero en el caso de autos ello resulta irrelevante porque las propias partes ya asumieron en el proceso de divorcio la consecuencia fundamental de la referida convivencia, cual era la pérdida de la condición de vivienda familiar, de ahí su no atribución al menos hasta la mayoría de edad de los hijos menores ex artículo 96.1, condición que, reiteramos, no puede ser posteriormente recuperada.

Por tanto, la consideración de que el referido inmueble perdió la condición de vivienda familiar opera en un doble sentido: por una parte, hace ineficiente el cese de la convivencia como alteración relevante de las circunstancias concurrentes en su momento y, en consecuencia, con efectos modificativos; y, de otra, hace inaplicable el apartado primero del artículo 96 del C. Civil a los posibles efectos de atribuir el referido inmueble a la madre y a los hijos menores en este procedimiento, pues, además de desbordar el ámbito de este proceso de modificación, es reiterada la jurisprudencia ( TS, S1ª, sentencia de Pleno de 3 de marzo de 2016) que establece que en los procesos de familia solo se pueden realizar pronunciamientos de atribución de uso respecto a las viviendas que han sido domicilio familiar, condición esta que no concurriría en el supuesto de autos.

Y frente a las anteriores consideraciones no puede sostenerse que el carácter de vivienda familiar derivaría de la propia voluntad de las partes, al otorgar dicha denominación en el acuerdo que posteriormente aprueba la sentencia, pues no se deduce de los hechos coetáneos y posteriores al referido acuerdo ( artículo 1282 C. Civil) que esa fuera la intención de las partes, pues, si así fuese, no se habría establecido la atribución temporalizada de la referida vivienda, dado el derecho preferente y reforzado que al artículo 96.1 atribuía a la madre, al ser la progenitora custodia de los menores, para disfrutar de la vivienda por un plazo más amplio, al menos mientras alguno de los hijos fuese menor de edad.

Y respecto a que dicha limitación lo fue como consecuencia de la condición/compromiso asumido por el padre respecto a la liquidación de la sociedad de gananciales, tampoco puede compartirse, como seguidamente se explicita.

2.- El segundo argumento contenido en la sentencia de que la modificación interesada se basaría en que el demandado habría incumplido la condición asumida en el acuerdo que la sentencia de divorcio aprueba, de instar la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose la vivienda en disputa, tampoco puede compartirse, pues, sin desconocer que ello podría dotar de liquidez a la demandante y facilitar su acceso a otra vivienda, del tenor literal del referido pacto no se deduce que la intención de las partes fuese atribuir a ese posible cumplimiento/incumplimiento efectos en relación al cese/continuación del uso de la vivienda por la demandante y sus hijos, pues, de haber sido así, se habría establecido claramente en el acuerdo que la no liquidación de la sociedad de gananciales actuaría como condición suspensiva de la obligación de la exesposa de desalojar la vivienda. Y en el acuerdo y en la sentencia no se establece esa relación causa/efecto, sino que, por el contrario, se fija una fecha concreta para el cese del uso por la esposa e hijos, y el exesposo solo asume un inconcreto y vago compromiso de "instar", es decir iniciar, no concluir en una fecha determinada, la liquidación de la sociedad de gananciales, compromiso para el que no se establece plazo, ni tampoco la consecuencia de que su incumplimiento le otorgase a la esposa el derecho a prorrogar su permanencia en la vivienda.

Por tanto, no acreditada tampoco esa alteración, la modificación de medidas deducida de la misma no puede prosperar, más aún cuando de la interpretación que se hace en la sentencia apelada del referido pacto y de la propia petición subsidiaria de la demanda (la ampliación del plazo para abandonar el domicilio conyugal hasta que sea efectiva la liquidación de gananciales) se podría interpretar que se transforma este proceso de modificación de medidas en esa "tercera instancia" vedada conforme a las consideraciones jurídicas previas, al pretenderse "revisar" una medida adoptada en el proceso de divorcio respecto a la que posteriormente se discrepó al ser acordada por la parte sin la suficiente conciencia de sus verdaderas consecuencias, probablemente por un defectuoso asesoramiento, pretensión revisora que, como se ha dicho, queda fuera del objeto de este proceso de modificación de medidas, cuya razón de ser es comparar exclusivamente las situaciones existentes al dictarse la sentencia de origen e interponerse la demanda de modificación.

Con base en todo lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación conforme a lo interesado por la parte recurrente y el M. Fiscal, revocándose la sentencia de instancia y desestimando la demanda, tanto en su petición principal como subsidiaria, si bien considerando que pueden existir serias dudas de hecho y de derecho, especialmente en lo referente a la necesaria diligencia por el exesposo en la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme al artículo 394.1 de la LEC, no se imponen las costas de la instancia a la parte actora.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Severiano.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación