PRIMERO.- La sentencia definitiva número 348/2021, de 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga) en curso del juicio verbal especial número 160/2020, decreta el divorcio del matrimonio contraído el 23 de septiembre de 1972 entre don Millán y doña Rosario, y como medida definitiva establece en relación con el uso y disfrute de la que fuera "vivienda familiar" no realizar la en favor de ninguno de los dos esposos, por lo que, en defecto de acuerdo, y en tanto se produce su venta o la ejecución judicial, procederá su uso semestral por turnos alternativos, correspondiendo el primer turno al demandante, añadiendo que, no obstante, en tanto el Sr. Millán disfrute del uso del inmueble que ocupa actualmente en el municipio de Monachil (Granada), la Sra. Rosario podría mantenerse temporalmente en el uso de la vivienda familiar, pero que, una vez acreditado el desahucio, el Sr. Millán podría comenzar en el plazo de un mes a contar desde el desalojo de la casa de Monachil su turno semestral, lo que justificaba en base a las siguientes consideraciones, (i) establecer el artículo 91 del Código Civil que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, "la vivienda familiar", las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna", (ii) que, en el caso que nos ocupa, el único punto de discrepancia era la atribución de la vivienda familiar, indicando que en su escrito inicial el Sr. Millán se mostraba conforme con el hecho de que se atribuyera a la esposa, ya que él reside en la localidad de Monachil, pero que, no obstante, en la vista manifestó que durante la tramitación del divorcio se habían producido hechos nuevos, en particular, que debía abandonar dicho inmueble en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo por ello que solicitaba le fuera atribuido el uso de la misma, (iii) que, en este punto, había de decirse que estaba acreditado que el inmueble que hasta ahora constituyera la vivienda habitual del Sr. Millán había sido adjudicado a un tercero en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria número 1328/2013 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Granada (documento 1 bis aportado en la vista), (iv) que, no obstante, había de decirse que el decreto de adjudicación era de fecha 26 de septiembre de 2.016, esto es, muy anterior a la presentación de la demanda, (v) que, en cualquier caso, de alguna manera, el actor había conseguido mantenerse en la posesión del inmueble hasta ahora, y (vi) que, por otra parte, la documentación económica aportada en el expediente acreditaba que ambos esposos se encontraban en una situación económica precaria, ya que, en concreto, el Sr. Millán percibe una pensión de 9.007,02 euros al año (643,53 euros mensuales distribuidos en 14 pagas), y aunque no existían datos sobre las percepciones económicas de la Sra. Rosario, su estado de salud y la petición de un dictamen sobre valoración de vulnerabilidad ponía de manifiesto que su situación también era precaria y, por lo tanto, no existía un interés más necesitado de protección (ambos esposos lo estaban en realidad), por lo que, no estando conforme la demandada con el uso compartido de la vivienda, procedía que, una vez que el Sr. Millán acreditara que había sido desalojado del inmueble que ocupa actualmente, ambos tuvieran acceso al uso de la misma hasta una eventual venta, en periodos de seis meses cada uno de ellos, en los términos que se indicaban en la parte dispositiva de la sentencia, pronunciamiento contra el que viene a alzarse en disconformidad la parte demandada argumentando en su contra disconformidad con el régimen dispuesto en el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal y con la no concesión en su favor de pensión compensatoria por desequilibrio económico, manteniendo (a) que en la citada sentencia recurrida en el antecedente de hecho primero dice que del matrimonio no han nacido hijos, y sí que los hubo, pero mayores de edad en la actualidad, (b) que. partiendo de la base de que la vivienda familiar estaba inmersa ahora mismo en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, cuestión de la que estaba conociendo el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga en pieza incidental de especial pronunciamiento número 1206. 03/2013, en el que aunque la sentencia excluye la vivienda del activo, la sentencia no deviene firme al encontrarse en vía de recurso de apelación, habiendo una aclaración y rectificación de la misma por auto de 15 de junio de 2021, en la que corrige que, la finca que queda excluida del activo de la liquidación de bienes gananciales es la finca NUM002 del Registro de la Propiedad número Seis de Granada, por encontrarse en procedimiento de ejecución hipotecaria, (c) que, ni en los antecedentes de hecho ni en los fundamentos de derecho de la sentencia que se recurre, se da por probado ni acreditado que don Millán se encuentre en una situación de vulnerabilidad, mediante la prueba documental presentada consistente en una mera solicitud y no una resolución de concesión, (d) que, el demandante presenta es la solicitud para la ayuda económica municipal con un número de entrada por registro, y en otro documento presenta una nota informativa por el Ayuntamiento de Monachil de que " no es perceptor de ninguna pretación y que él manifiesta no contar con ningún tipo de ingresos suficientes para afrontar los gastos regulares básicos de la vida diaria (...)", (e) que, en ningún momento acredita con documento alguno que haya un certificado que sea expedido y que diga que es vulnerable, (f) que, en el juicio no se aportó por la parte actora ningún documento con respecto a cuánto cobraba de pensión de jubilación ni desde cuándo la estaba cobrando, (g) que, es más, a raíz de la vista y de los documentos aportados de contrario, se adjuntaban una serie de documentos y fotos que desmontan lo que de contrario se alegaba, ya que se aportaron como prueba documentos médicos que acreditan que la demandada se encontraba muy enferma, que los dos estaban sin trabajo y sobrevivían a duras penas los tres con la pensión no contributiva que le daban a la demandada, pensión no contributiva de 402 euros que le correspondía después de toda una vida trabajando con la parte actora,, siendo esto sí una situación de vulnerabilidad real, (h) que, decía la representación de la parte actora que don Millán vivía poco más o menos que de ocupa en una vivienda que era suya, que se adjudicó el banco mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria -1328/13 del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Granada- y que estaban a punto de lanzarlo, afirmación respecto de la cual indica tener conocimiento que el Sr. Millán tiene un contrato con la entidad bancaria que se adjudicó la vivienda, e (i) que, no se le permitió la oportunidad de contestar a la demanda, pero no se ha pronunciado la sentencia sobre la pensión compensatoria que sí que menciona la demanda, en la página 3, entre las medidas que deberían adoptarse para regular las relaciones futuras entre las partes, y según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, "si el marido demandante ha introducido el debate, negando la procedencia de la compensación en su demanda, no hace falta que la esposa formule reconvención expresa", pronunciándose en idénticos términos la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña 4 de octubre de 2013, aparte de que, además, la Sra. Rosario se dedicó a la familia - T.S. 1ª S. 864/2010 de 19 de enero- y estuvo colaborando con las actividades del otro cónyuge, por ello, entiende que a la demandada le corresponde una pensión compensatoria desde el año 2011, que fue el momento de la ruptura, donde, evidentemente, se produjo un desequilibrio económico increíble, quedando prácticamente desamparada y a cargo de sus hijos también, motivos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que acuerde revocar parcialmente la de primera instancia disponiendo (i) sobre la vivienda familiar, siga viviendo en ella la demandada-apelante, al ser su residencia familiar, hasta que se decida o haya una resolución en cuanto a la liquidación y adjudicación de bienes gananciales y se acuerde el desalojo de la vivienda si a ella no se le adjudicara y (ii) se acuerde una pensión compensatoria en su favor, ya que la parte actora lo puso sobre la mesa en el debate y no hubo pronunciamiento judicial en la sentencia definitiva dictada.
SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados, parece oportuno y procedente traer a colación que la demandada se constituyó en rebeldía procesal al no contestar la demanda contra ella promovida dentro del plazo concedido, siendo ahora intrascendente los motivos que dieron lugar a ello, pero esto no significa que conformidad con las pretensiones de la parte adversa demandante, y así quedó más que patente al momento de la celebración del juicio, lo cual nos lleva a analizar en primer lugar la medida decreta acerca del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar/conyugal en su día, para lo cual debemos acudir al artículo 96 del Código Civil, reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, posterior al inicio del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, pero, sin embargo, cabe entender que ninguna incidencia produce en la decisión judicial a adoptar, ya que la nueva normativa a seguir no hace más que llevar a cabo la acogida de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para los casos, como el de autos, en los que no haya hijos o sean mayores de edad, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores de edad o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, no hay hijos o sean mayores de edad, el panorama cambia por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" -T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade, finalmente que " la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia una circunstancia esencialmente importante a los efectos resolutorios de la controversia planteada, cual es que todo el debate se produce por lo que viene en llamar la parte demandante acaecimiento de "hechos nuevos" producidos con posterioridad a la presentación del escrito rector de demanda que provoca al actor cambiar su inicial pretensión acerca del uso y disfrute de la vivienda conyugal, de modo y manera que donde planteaba inicialmente que quedar en favor de la esposa demandada, lleva a cabo un giro de ciento ochenta grados y plantea ser su interés el más necesitado de protección, y ello lo sustenta en encontrarse la vivienda por él ocupada en la localidad granadina de Monachil incurso en un procedimiento de ejecución hipotecaria y pendiente de lanzamiento a consecuencia de haber quedado adjudicada a tercero en subasta judicial, argumento fáctico que el propio juzgador de instancia deshace en su sentencia al indicar cómo a la fecha de presentación de la demanda dichas circunstancias ya había acaecido, de ahí que no quepa hablarse de hechos nuevos, lo que implica que ese cambio de planteamiento no cabe más que ser calificado como una "mutatio libelli", prohibida procesalmente y, por tanto, inatendible, lo que conlleva a que la decisión a adoptar acerca de la vivienda familiar, ocupada por la demandada, debe continuar en su uso y disfrute ¡, pero no por tiempo indefinido, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, por lo que el mantenimiento de la medida estará hasta que se ponga término al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, no más.
TERCERO.- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la ahora pretendida pensión compensatoria por desequilibrio económico, es medida económica que debe obtener respuesta adversa del tribunal por diversas razones, a saber, (i) en primer lugar, porque si hubo omisión de pronunciamiento en la sentencia dictada en primera instancia, la parte interesada, la demandada, debió acudir al procedimiento de complementación que establece el artículo 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y no dejar pasar el plazo para proceder a denunciarlo ante el tribunal de la segunda instancia, (ii) en segundo lugar, porque si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial viene manteniendo la no necesidad de que dicha cuestión sea introducida expresamente en las actuaciones mediante el planteamiento de una demanda reconvencional, parece olvidar la parte recurrente que se trata de una medida que no es de derecho indisponible, sino potestativa, y asi se pronuncia este tribunal colegiado de alzada en su sentencia de 2 de marzo de 2020 al disponer que "(...) efectivamente, la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es medida de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención, según recoge la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2016 , y así, expresamente lo dice en la anterior de 2 de diciembre de 1987 cuando recoge que "no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante una norma de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuáles si se refiere la función tuitiva", doctrina que, ciertamente, viene a ser matizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 que versa sobre la no necesidad de formular reconvención expresa por parte de la demandada para obtener un pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, declarando que no es necesaria reconvención expresa si la pare demandante en su inicial escrito de demanda ya solicita expresamente que se deniegue la pensión compensatoria, siendo suficiente en tales casos con que se pida su concesión por la demandada en la contestación, y así, basándose en la doctrina del Tribunal Constitucional, considera el Supremo que no hay incongruencia al examinar la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de la parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones de la demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria en su favor, recogiendo esta última sentencia expuesta que "así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge" (...)", doctrina que en su proyección sobre el caso que nos ocupa debe ofrecer una lectura diferente a la llevada a cabo or la parte apelante, habida cuenta que una cosa es que no se exija que se peticione expresamente en demanda reconvencional porque la adversa demandante introdujo ya el debate en su demanda inicial, y otra bien diferente es que no se haya contestado la demanda, en tiempo y forma, que era, en todo caso, el momento en el que se debió plantear esa pretensión por la interesada, lo que no hizo, y (iii) en tercer lugar, porque, además, en cualquier caso, aún aceptado la hipótesis de que se hubiera planteado en debida forma el debate acerca de la concesión o no de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, los propios argumentos que se aducen por la que se considera beneficiaria desmontan por completo su tesis, dado que a la relación conyugal, de hecho, se le puso términos en el año 2011, según propias manifestaciones de la demandada, momento en el que hubiese procedido analizar si la ruptura conyugal provocaba desequilibrio económico alguno en la esposa, pero no ahora, cuando han pasado un número de años importante, aparte de que ni tan siquiera se cuantifica cantidad por tal concepto, ni duración, lo que debe conllevar a la decisión desestimatoria del recurso planteado.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.
