Sentencia Civil 384/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 260/2021 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones a resolver por esta Sala:

1) Los esposos suscriben convenio regulador de separación el 4 de septiembre de 2006, aprobado por sentencia de separación el 9 de octubre de 2006 que, en lo que afecta a este recurso dispone:

SÉPTIMA.- En concepto de pensión, el esposo abonará a la esposa, la cantidad de 1000 € mensuales, estableciéndose así mismo que a partir del mes de enero de 2007, le abonará además la cantidad de 1200 € mensuales, por su trabajo como encargada en el establecimiento NENUCO."

OCTAVA.- Igualmente, ambas partes pactan que una vez se inicia el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal de gananciales y recaiga sentencia firme, la esposa continuará percibiendo la cantidad de 1000 € mensuales."

2) El 12 de septiembre de 2007 se inicia procedimiento de divorcio nº 1231/07 por demanda presentada por el esposo, en el que la esposa formula reconvención, dictándose sentencia por el juzgado el 23 de junio de 2008 en cuyo fallo, como medidas inherentes al divorcio, entre otras y por lo que afecta a esta litis, establece:

Segundo.- Se deja sin efecto las prestaciones económicas a favor de la esposa pactada en el convenio de separación(estipulación 7ª ).

Tercero.- Se fija como pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la demandada y con cargo al actor, la cantidad de 1.800 € mensuales por tiempo indefinido, que deberá ingresar el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo( I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

En el fundamento de derecho 3º de esta sentencia se afirma: Por lo que se refiere a la pensión compensatoria interesada por la esposa, ha de declararse su procedencia, pues pese a que no se fijó en la separación, resulta evidente que la supresión de cualquier prestación económica tras el divorcio que no sea la compensación económica señalada en el artículo 97 del código civil y que en este caso supondría el cese de la obligación de pago de las cantidades pactadas en la cláusula 7ª del convenio, genera a la esposa un evidente perjuicio económico que debe ser compensado mediante la fijación de la correspondiente pensión.

Acreditado que el actor era quien administraba y administra de facto el complejo mercantil creado para gestionar la marca NENUCO, como lo demuestra que haya conseguido extinguir por vía laboral la cantidad de 1200 € fijada a favor de la demandada en la estipulación 7ª del convenio, en la que esta figura sólo como encargada, procede establecer con cargo al actor y al amparo del artículo 97 del código civil , vista la duración del matrimonio (25 años), la dedicación de la esposa a la actividad mercantil del esposo y el entramado societario que éste administra de facto la cantidad mensual de 1800 €. Dada la edad de la esposa (52 años), su duración ilimitada al no preveerse a corto/medio plazo la desaparición del desequilibrio que la genera.

Se valora igualmente para fijar dicha cantidad que la administración del patrimonio inmobiliario ganancial es conjunto y que él mismo genera rentas de unos 5000 € mensuales que puede reclamar la demandada

Respecto de su cuantía, la sentencia de divorcio razona que de la prueba practicada resulta que el esposo ha creado un entramado de sociedades instrumentales con la finalidad de dificultar y hacer casi imposible determinar sus verdaderos ingresos; no obstante existen signos externos evidente que demuestran un altísimo nivel económico en la familia.

3) La SAP de Málaga de 25 de febrero de 2009 confirma la anterior sentencia, al considerar que, siendo el único punto realmente debatible la modificación de la medida de pensión compensatoria, fijada en cuantía de 1.800 euros mensuales, la Sala la estima oportuna pues viene a sustituir a la pensión que venía acordada en la estipulación séptima y octava del convenio regulador, que ha devenido imposible en la forma que se aprobó (...)

4) A partir del mes de mayo de 2011, el esposo dejó de ingresar la pensión compensatoria, presentando en junio de 2011 la primera demanda de modificación de medidas en la que ya se solicita la extinción de la pensión compensatoria, siguiéndose el procedimiento 668/2011, en el que se dictó sentencia por el juzgado el 28 de noviembre de 2012 en la que se desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijaron las medidas que ahora se pretenden modificar pues, en relación a la pensión compensatoria, dicha pensión se sustentaba sobre una premisa que sigue vigente: el actor es el administrador "de facto" del patrimonio ganancial (esencialmente inmobiliario) y del entramado de sociedades creadas para gestionar los negocios familiares.

5)La SAP de Málaga 215/2015 de 21 de abril, dictada en el rollo de apelación 379/2013, confirma esta sentencia del juzgado que fue recurrida en apelación por el esposo, considerando que el señor Mauricio, hoy , como entonces, administra un importante número de empresas, algunas de ellas de carácter instrumental, y no ha probado el mismo que la situación actual sea sustancialmente distinta a la que existía en 2008 ,(...) ante la falta de acreditación por parte del actor recurrente , que a ello venía obligado, de la desaparición del desequilibrio que en su día llevó al establecimiento del derecho compensatorio en favor de la esposa,

5) El 26 de junio de 2019, don Mauricio interpone nueva demanda de modificación de medidas a fin de que se declare extinguida la pensión compensatoria a favor de la esposa; subsidiariamente, modificar dicha pensión, reduciéndola a la suma de 300 euros mensuales durante un plazo de 1 año; subsidiariamente de segundo grado para el caso de no acogerse la extinción o la reducción, que en cualquier caso se limite temporalmente el derecho a percibir dicha pensión a seis meses desde el dictado de la sentencia de primera instancia.

La demanda se fundamenta en que las circunstancias existentes a la fecha de la SAP de Málaga 215/2015 de 21 de abril se han visto notoriamente modificadas, e,incluso, en algún caso, supuesto que existieran alguna vez, han desaparecido y, además, en que la esposa ha recibido con posterioridad a la sentencia de divorcio nuevo patrimonio inmobiliario por el fallecimiento de su padre, por los que, igualmente, viene percibiendo rentas, adjudicándose la demandada, por vía de legado, los derechos (concretamente el 50%) del local arrendado a un bar-cafetería, cuyo 50% restante le pertenece a la sociedad de gananciales del matrimonio por compraventa privada). también por vía de herencia ha recibido el pleno dominio de un piso de tres dormitorios y casi 80 metros cuadrados en calle Armengual de la Mota y también ha recibido un 27,09% de otra vivienda.

Se alega también que el esposo ha instado liquidación del sustancial patrimonio inmobiliario ganancial , que se tramita en autos de liquidación de gananciales 209/2015 a fin de dividir un patrimonio inmobiliario, libre de cargas y gravámenes que supera el valor de 3.300.000 euros en valor de mercado, por lo que, en breve, la esposa tendrá a su disposición además del patrimonio inmobiliario por importe superior a 1.500.000 euros.

6) La demandada se opone a la demanda y, subsidiariamente, plantea que procedería que continuara abonando el esposo la cantidad de 1.000 € mensuales, tal como se prevé en la cláusula 8ª del convenio regulador de separación .

7) La sentencia dictada en la anterior instancia estima parcialmente la demanda y acuerda reducir la cuantía de la pensión compensatoria a 1200 € mensuales al considerar , por una parte, que no ha quedado acreditada la alteración de circunstancias económicas respecto del demandante desde el dictado de SAP de Málaga de 21 de abril de 2015 , hasta la fecha de 13 de junio de 2019 en la que se interpone la demanda iniciadora de este procedimiento en el que nos encontramos, pues no se ha producido la única circunstancia relevante que podría haber incidido en las circunstancias que se ponderaron como habría sido la liquidación efectiva del régimen económico matrimonial; pero, por otra parte, la esposa ha recibido una herencia de sus progenitores, que aunque no comporta por sí alteración sustancial de las circunstancias, esa herencia se ha concretado en distintos inmuebles que están alquilados y le generan rentas, por tanto, sí se constata una cierta mejoría económica de la demandada como consecuencia de la partición hereditaria efectuada el 25 de abril de 2019, y como consecuencia de ello se habría reducido el desequilibrio inicialmente ponderado para fijar la pensión, resultando procedente reducir la pensión fijada en su día a 1.200 euros mensuales.

8) Esta sentencia es recurrida por el esposo articulando como pretensión principal que se declare extinta la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, a lo que se opone la parte apelada, incoándose en esta Sala rollo de apelación 260/2021, en el que el 30 de julio de 2021 se presentó escrito por la parte apelante alegando hechos nuevos ex artículo 286.1 de la LEC, consistiendo estos hechos nuevos en que se ha producido el efectivo acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales entre las partes pues el 8 de julio de 2021 las partes llegaron a un acuerdo sobre el reparto de los bienes gananciales, adjudicándose cada uno de los esposos un total de 1.765.647,17 € en bienes inmuebles y muebles, además de que la esposa también se adjudica bienes inmuebles por la deuda que el esposo mantenía frente a la misma por un total de 184.667 € provocadas por el impago de las pensiones compensatorias desde 2011 a 2018, por lo que fue condenado por el Juzgado de lo Penal.

Este acuerdo se ha presentado para su homologación en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales número 209/2015 que se sigue en el juzgado de 1ª instancia número 5 de Málaga, así como en otros juzgados donde se seguían actuaciones en relación a los mismos litigantes.

SEGUNDO.- Siendo estos los términos en que se plantea la litis, en relación a la pensión compensatoria, el art. 101 del establece : (e) l derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó (...).

Esta Sala ha reiterado que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero ( RJ 2010, 417 ) , 857/2011, de 25 de noviembre ( RJ 2012, 575 ) , entre otras). Debe comprobarse si este desequilibrio sigue manteniéndose, o bien, en los casos en que sea aplicable el art 101 CC , si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión, habiendo declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011, entre otras muchas) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

En este sentido, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial.

En el caso enjuiciado, la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio dictada por el juzgado el 23 de junio de 2008, como ya se ha expuesto en el primer fundamento de derecho de esta sentencia de apelación, es el desequilibrio económico sufrido por la esposa tras la separación del matrimonio en 2006 pues el actor era quien administraba y administra de facto el complejo mercantil creado para gestionar la marca NENUCO, la duración del matrimonio ha sido de 25 años, la edad de la esposa (52 años), la dedicación de la esposa a la actividad mercantil del esposo y el entramado societario que éste administra de facto.

En este segundo procedimiento de modificación de medidas seguido entre los mismos litigantes, en fase de apelación, ha quedado acreditado que actualmente se ha superado el desequilibrio económico que se apreció en el procedimiento de divorcio porque con posterioridad al dictado de la sentencia apelada se ha llevado cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales con la adjudicación a cada uno de los esposos de los bienes y derechos respectivos por un valor 1.765.647,17 € en bienes inmuebles y muebles, además de que la esposa también se adjudica bienes inmuebles por la deuda que el esposo mantenía frente a la misma por un total de 184.667 € provocadas por el impago de las pensiones compensatorias desde 2011 a 2018.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con ello, la estimación de la demanda declarando extinguida la pensión compensatoria establecida en su día a cargo del demandante y a favor de la demandada al haber quedado acreditado que ha cesado la causa que motivó su establecimiento pues, a la vista de la situación económica actual de la demandada, puede afirmarse que transcurridos 17 años desde la separación de los esposos y 15 años desde que se estableciera judicialmente la pensión compensatoria a favor de la esposa por el desequilibrio económico que entonces se produjo entre los cónyuges, actualmente existe una situación económica consolidada en ambos cónyuges en la que tal desequilibrio ha desaparecido pues la esposa cuenta con bienes y medios económicos que entonces no tenía a su disposición, superándose así la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, siendo jurisprudencia consolidada la anteriormente expuesta referente a que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta también el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, circunstancia que concurre en el presente caso y que ha provocado la desaparición de la causa que provocó el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

La estimación del recurso por esta causa hace innecesario el análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

CUARTO.- Respecto de los hechos nuevos, la parte apelada manifiesta que el acuerdo en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales no aporta nada nuevo a la litis por las siguientes razones:

(i) tanto cuando se realizó el convenio regulador, como en la sentencia de Divorcio, la esposa siempre ha sido titular de esos bienes gananciales y a ambos estaba conferida su administración, si bien de facto la ha llevado a efecto el apelante,

(ii) en la clausula octava del convenio regulador ya se reguló que la liquidación de la sociedad de gananciales no sería un hecho que haría desaparecer la obligación de abonar a la demandada una pensión, pues se indicaba que: " Igualmente ambas partes pactan que una vez se inicie el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal de gananciales y recaiga sentencia firme la esposa continuará percibiendo la cantidad de 1.000 Euros mensuales", cuya cláusula no se modificó en el procedimiento de Divorcio ni tampoco se ha pedido por el recurrente que se modifique en su demanda, ni así lo ha acordado el Juzgado, por lo que la aportación de la documental no tiene trascendencia a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación.

Respecto de la primera cuestión, si bien es cierto que con la adjudicación de los bienes gananciales se materializa los derechos de propiedad que tuvieron los cónyuges dentro de la sociedad de gananciales, en este caso se centra la cuestión en determinar si el desequilibrio económico producido tras la crisis matrimonial, causa por la que se estableció la pensión compensatoria, se mantiene aunque la esposa haya adquirido un patrimonio cercano a 1.800.000 € y el esposo le haya abonado 184.667 € por la deuda que mantenía frente a la misma. En ambos casos son derechos que ya tenía la esposa, pero la pensión compensatoria nació porque era el esposo el que administraba los negocios gananciales sin acceso de la esposa a sus beneficios (o al menos, sólo en una mínima parte), pero cuando ya cada uno de los esposo adquiere la propiedad privativa y la administración de facto de la parte de los bienes que le son adjudicado, es cuando desaparece la causa que motivo el establecimiento de la pensión compensatoria, debiendo recordarse que es jurisprudencia consolidada la que señala que la función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios así como la relevancia del régimen económico matrimonial en relación a la pensión compensatoria porque su liquidación hace desaparecer muchas desigualdades, circunstancia que concurre en este caso, como ya se ha reiterado.

Si bien también es cierto que existe una comunidad post ganancial que liquidar, los posibles créditos y deudas que puedan surgir a cargo de los ex cónyuges no es cuestión que incida en la pensión compensatoria que ya ha cumplido su función, además de que en el acuerdo al que han llegado las partes se acota los bienes y derechos sobre los que recae, extrayendo del mismo la comunidad post ganancial y haciendo expresa reserva de acciones a los esposos sobre los procedimientos que puedan entablarse en relación a otros bienes y derechos no incluidos en el acuerdo.

El segundo argumento de la parte apelada está referido a la procedencia de mantener en todo caso la pensión compensatoria de 1000 € mensuales por resultar de aplicación la cláusula 8ª del convenio regulador de separación de 4 de septiembre de 2006, el cual establece:

SÉPTIMA.- En concepto de pensión, el esposo abonará a la esposa, la cantidad de 1000 € mensuales, estableciéndose así mismo que a partir del mes de enero de 2007, le abonará además la cantidad de 1200 € mensuales, por su trabajo como encargada en el establecimiento NENUCO."

OCTAVA.- Igualmente, ambas partes pactan que una vez se inicia el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal de gananciales y recaiga sentencia firme, la esposa continuará percibiendo la cantidad de 1000 € mensuales.

Respecto de esta cuestión, en la sentencia de divorcio de 23 de junio de 2008, antes transcrita en parte, se afirma expresamente que en el convenio regulador de separación no se fijó pensión compensatoria a favor de la esposa y, por las causas que constan en la sentencia, resuelve establecerla por primera vez, y así, su fallo es el siguiente:

Segundo.- Se deja sin efecto las prestaciones econ ómicas a favor de la esposa pactada en el convenio de separación(estipulación 7ª ).

Tercero.- Se fija como pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la demandada y con cargo al actor, la cantidad de 1.000 € mensuales por tiempo indefinido, (...)

La SAP de Málaga de 25 de febrero de 2009 confirma la anterior sentencia, al considerar que, siendo el único punto realmente debatible la modificación de la medida de pensión compensatoria, fijada en cuantía de 1.800 euros mensuales, la Sala la estima oportuna pues viene a sustituir a la pensión que venía acordada en la estipulación séptima y octava del convenio regulador, que ha devenido imposible en la forma que se aprobó (...)

En consecuencia, es cosa juzgada que fue la sentencia de divorcio la que establece por primera vez la pensión compensatoria a la vez que acuerda dejar sin efecto las prestaciones económicas a favor de la esposa pactada en la estipulación 7ª .

Conforme a la redacción de la cláusula 7ª, la misma no establece que esa "pensión" a favor de la esposa de 1000 € mensuales sea la prevista por desequilibrio económico en el artículo 97 CC, sino más bien que se trata de pensión alimenticia dado que es un convenio regulador de separación y no de divorcio y, en todo caso, es cosa juzgada que no es pensión compensatoria .

Es cierto que la sentencia de divorcio sólo deja sin efecto las prestaciones económicas previstas en la cláusula 7ª, y no en la 8ª, cuestión que nos remite a las normas interpretadoras de los contratos contenidas en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, conforme a los cuales, para la interpretación de los contratos se estará al sentido literal de sus cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, pero si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre las palabras, debiendo atenderse principalmente para juzgar la intención de los contratantes a sus actos coetáneos y posteriores, habiendo reiterado la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que para conocer la verdadera intención de los contratantes, puede atender el Juzgador no sólo a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato, que dicho precepto menciona expresamente, sino también a los anteriores al mismo ( SS. 30 de Marzp de 1974, 11 octubre y 12 noviembre 1984, 20 de Diciembre de 1989, 19 de Diciembre de 1990 y 16 de Julio de 1992, entre otras muchas).

Siendo esto así, la cláusula 8ª del convenio regulador no cabe desligarla de la cláusula 7ª al establecer que la esposa "continuará percibiendo"cuando recaiga sentencia firme de la liquidación de la sociedad de gananciales, esto es, se trata de una norma que complementa a la anterior, la cual, no establece pensión compensatoria y, por lo tanto, la siguiente cláusula complementaria de la anterior no puede referirse a hecho o cosa distinta de la que acordaron las partes.

Por lo tanto, la medida segunda contenida en el fallo de la sentencia de divorcio dictada por el juzgado el 23 de junio de 2008 debe interpretarse en el sentido de que se deja sin efecto las prestaciones económicas a favor de la esposa pactada en el convenio de separación (estipulación 7ª y 8ª).

SÉPTIMO.- A pesar de haberse estimado íntegramente la demanda, procede la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada al concurrir la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC de presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, lo que queda demostrado con el pronunciamiento desestimatorio de la demanda contenido en la sentencia recurrida y con el hecho de haberse resuelto la litis con hechos acaecidos con posterioridad a su dictado, en consecuencia, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, era fundamento suficiente para crear la "razonable apariencia" de obtener una decisión favorable por la demandada, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de "serias dudas de hecho" que justifican la exclusión del principio del vencimiento.

OCTAVO.- Según lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.