.
PRIMERO.- Con carácter preliminar procede traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas, (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
SEGUNDO.- Así las cosas, bajo los parámetros de actuación expuestos, acerca de la posible entrada de un tercero en forma permanente y estable en la vivienda ocupada por la ex esposa e hijos, la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en sentencia número 641/2018, de 20 de noviembre, acerca de la presencia de un "tercero" en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, considera que cuando se trata de pareja de relación estable con quien se benefició del uso, por habérsele asignado la custodia de los hijos menores, es determinante del cambio de estatus del domicilio familiar, pues no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilicen en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio, por lo que una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en diversas medidas adoptadas, ya sea pensión compensatoria, ya en el aquí controvertido uso y disfrute de la vivienda familiar, es decir, el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso el interés de los hijos, desde el momento en que se introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título para la atribución del uso, al amparo del artículo 96, señalando la insuficiencia de la norma para resolver esta y otras cuestiones asociadas al uso del domicilio familiar, sentando la sentencia 221/2011, de 1 de abril, como doctrina que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es la manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil", doctrina esta que ha sido aplicada en sentencias posteriores, tales como 236/2011, d3 14 de abril, 257/2012 de 26 de abril, 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017, de 8 de marzo, de manera que, indudablemente, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no sólo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre; ahora bien hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que si no se permita calificarla de familiar, si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, otro, que los hijos no precisen la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa es idónea para satisfacer el interés prevalente del menor - SS. 671/2012, de 5 de noviembre, 284/2016, de 3 de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018, de 4 de abril-, pero esa situación se deben tener en consideración dos extremos, uno, que este interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y otro, que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir, resolviendo en este sentido el Alto Tribunal que (a) el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de la circunstancia que concurren en el caso; (ii) que se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, (iii) que, la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia -S. 726/2013, de 19 noviembre-, (iv) que, ese carácter desaparece, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines de matrimonio; (v) que, la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir su uso a una familia distinta y diferente", (vi) que, no obstante, la medida no priva los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, ya que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos, pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso el momento de la ruptura matrimonial, y (vi) que, el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente desde sus padres, cuando es posible conciliarlos, doctrina que ha sido seguida por otras sentencias posteriores, como la de 29 de octubre de 2019, declarando que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, siendo ésta situación la que se produce en el caso que se analiza, pues a pesar de que la demandada, ahora apelante, sin llegar a negar la existencia de una relación sentimental con un tercero, sin embargo, niega la mayor, en el sentido de no admitir existencia de convivencia con éste en el que fuera domicilio familiar, lo cual nos hace descender al terreno estricto probatorio para valorar si el material que ha sido aportado a las actuaciones procesales es suficiente como para entender que se ha producido esa situación generadora de la extinción del derecho de uso y disfrute, cabiendo entender por el tribunal colegiado que en ese aspecto se detecta que la juzgadora "a quo" ha errado en su valoración de la prueba advirtiéndose, a nuestro entender, que su razonamiento al respecto es ilógico, pues el informe pericial se presenta como decisivo a los fines pretendidos, habida cuenta ser un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se le asignó a hijo menor al serle concedida la guarda y custodia, sin que sea atendible la denunciada infravaloración del informe de detectives, habida cuenta que cuando un detective está habilitado para tal función, las leyes son claras en cuanto al valor judicial de sus informes, y así el artículo 265 dc la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, reconoce expresamente el informe como "forma específica y distinta de prueba testifical", y, además, en el artículo 380.2 se expone que "si los informes contuvieren también valoraciones fundadas en conocimientos científicos, artísticos técnicos o prácticos de sus autores, se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 370, sobre el testigo-perito", cabiendo destacar que el Tribunal Supremo reconoce a un detective privado habilitado como "testigo cualificado en un proceso judicial", de manera que se convierte en un medio de prueba dotado de exclusividad por su condición de profesional legalmente habilitado por el Ministerio del Interior y porque su testimonio viene respaldado por hechos e informaciones observados y/o escuchados por él mismo y verificados, por lo que no se trata de un testigo casual, todo lo cual nos reconduce al dictado de una sentencia confirmatoria de la recurrida en apelación en todos y cada uno de sus apartados, sin que se desvirtúe la conclusión por que esa convivencia no sea continuada, dado que la Sala Primera del Tribunal Supremo efectúa diversas matizaciones al respecto, como la señalada en sentencia de 9 de febrero de 2012 en la que se afirma que "aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del tercero en su vehículo y en diversos establecimientos hoteleros de la ciudad y sus alrededores", sentando como conclusión a renglón seguido que "este tipo de convivencia debe considerarse como vida marital (...)", y en ese ámbito de actuación acontece ser muy relevante las afirmaciones vertidas por el informante acerca de que (i) la pareja de la Sra. Flora, entra y sale con sus propias llaves del domicilio de la demandada, DIRECCION000, (ii) que es habitual que la pareja de la investigada, entre con un atuendo y salgo con otro distinto, hecho que evidencia que sus pertenencias se encuentren en dicha vivienda, (iii) que éste realiza actividades propias de la convivencia, como pasear al perro familiar por los entornos del domicilio, así como relacionarse con los padres y con los dos hijos menores de edad de la Sra., Flora, además de estacionar habitualmente en las inmediaciones los vehículos que utiliza, y (iv) asimismo, observa a la pareja de la Sra., Flora entrar en el inmueble por las noches y salir por las mañanas, seguimiento llevado a cabo en el año 2021 en meses de mayo (días 13, 14, 15, 20, 21, 26 y 27) y junio (días 6 y 7), lo que desvirtúa por completo la tesis defendida por la parte demandada y hace reconducirnos hacia el dictado de una sentencia revocatoria de la apelada en los términos que se concretarán en la parte dispositiva de la presente resolución.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte demandada y no hacer especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.
