Sentencia Civil 444/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1519/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por la actora respecto a las acordadas por las partes en el convenio de fecha 14 de noviembre de 2019. Concretamente, desestima las pretensiones de la demandante sobre el cambio de régimen de guarda y custodia, que es compartido y la madre pretendía que se le atribuyese a ella en exclusiva, el uso de la vivienda familiar, y acuerda exclusivamente modificar las prestaciones económicas con cargo al padre estableciendo que abone él en exclusiva los gastos de educación de los hijos, actualmente el colegio privado donde cursan estudios.

Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Segundo) en los siguientes argumentos:

- Respecto a la no alteración del régimen de guarda y custodia (Fundamento de Derecho Cuarto): "En relación a la custodia, no consta acreditado que el cambio hacia una custodia exclusiva o monoparental sea beneficiosa para los menores, pues de lo actuado consta que el padre también colabora en las tareas de cuidado de los hijos. De hecho, existen momentos en los que los menores han de ser recogidos de sus actividades a la misma hora de distintos sitios, por lo que necesariamente los progenitores han debido repartirse esta tarea. En cualquier caso, de lo actuado consta que el padre cuenta con capacidad para el ejercicio de la custodia y es su deseo ejercerla, por lo que no existe motivo para cambiar el sistema de custodia establecido en el convenio regulador, no constando acreditado que el padre cuente con horarios laborales impeditivos para el ejercicio de la custodia y que no pueda organizarse en semanas alternas para el cuidado de los hijos, teniendo reconocidos en su empresa derechos para la conciliación de la vida familiar y laboral, y pudiendo contar con los apoyos necesarios para el cuidado de los hijos menores.

El hecho de que la madre, durante la convivencia, haya asumido más funciones de cuidado, no puede conllevar a negar la posibilidad de que, tras la ruptura, ambos progenitores puedan organizarse de otra manera".

- Sobre el uso de la vivienda familiar (Fundamento de Derecho Quinto): "Y no habiéndose establecido medida alguna respecto al domicilio familiar, no cabe ahora la modificación de las medidas, pues el procedimiento de modificación de medidas tiene por objeto la regulación de medidas vigentes, y, en ningún caso, la concreción de medidas nuevas no acordadas en su día.

Además, y no siendo factible la modificación del régimen de custodia, no existen motivos para modificar lo relativo al domicilio, estableciendo medidas distintas a las que las partes previeron en el convenio regulador".

- Y respecto a las prestaciones económicas con cargo al padre (Fundamento de Derecho Sexto): "Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, no existen motivos para modificar lo que las partes establecieron, dado que, por parte de la madre, su situación laboral y económica, ha variado.

Sí existe, no obstante, un cambio esencial, y es el relativo al colegio privado en el que, en la actualidad, los menores se encuentran matriculados.

Existe un desequilibrio económico muy grande entre las partes, y puede afirmarse, que si los menores están en este colegio, que genera importantes gastos mensuales, es en atención a la capacidad económica paterna, de manera que la madre, por sí, nunca hubiera decidido contratar este colegio. Por otra parte, el padre insiste, en la vista, para que los menores continúen en este colegio, en contra de la opinión materna, que no puede asumir mínimamente, ni siquiera la mitad del coste del colegio. Es por ello, que ha de establecerse que el padre ha de asumir, por sí, todos los gastos de colegio y de formación, en general, de los hijos".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: "Error en la interpretación del art. 775 LEC , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, que vulnera el principio del interés superior del menor; en el sentido de que los hechos probados suponen un cambio sustancial de circunstancias que justifica la modificación de las medidas interesadas en la demanda".

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas reiteran que la parte actora no ha acreditado la alteración de circunstancias que justificarían la modificación interesada, ni respecto al cambio de custodia, ni al uso de la vivienda familiar, ni en relación al incremento de la pensión de alimentos en favor de los hijos.

El M. Fiscal en su escrito de fecha 31-10-2023 se opone al recurso por considerar que la guarda y custodia compartida está funcionando adecuadamente y los menores están adaptados a dicho régimen, no siendo procedente realizar pronunciamiento sobre la vivienda familiar y considerando que el abono por el padre del colegio privado hace innecesario el incremento de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Como bien se razona en la sentencia apelada y tiene declarado este Tribunal, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

Y en ese juicio comparativo ha de recordarse que, de conformidad con el artículo 217 de la LEC y las normas sobre carga de la prueba establecidas en dicho precepto, corresponde al actor probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, bien entendido que la declaración de rebeldía no exime a la parte actora de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, al no poder ser considerada aquélla como allanamiento ni como admisión de hechos de la demanda ( art. 496.2 LEC).

Y proyectadas esas consideraciones sobre los procesos de modificación de medidas y el juicio comparativo que subyace bajo ellos, ha de recordarse a la parte recurrente que, en virtud de dicho precepto, era a ella a quien correspondía acreditar los elementos constitutivos de la acción ejercitada, esto es, la existencia de una alteración de circunstancias de tal entidad que debiese acarrear la modificación interesada. O, dicho con otras palabras, en ese juicio de ponderación entre las dos situaciones que se comparan (la existente al tiempo de la demanda inicial y la concurrente cuando se interpone la demanda de modificación) es a la parte demandante a quien corresponde aportar los elementos de prueba necesarios para poder llegar a la conclusión de que, efectivamente, hay una diferencia sustancial o, al menos, importante entre ambos momentos.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, y concretamente a cada una de las medidas cuya modificación interesa la actora en su demanda, valorada nuevamente la prueba en su conjunto en esta alzada, no se constata que se haya producido una alteración relevante en las circunstancias concurrentes en el momento de ser acordadas las medidas por los progenitores en el convenio de 14-11-2019, coincidiendo la Sala con lo resuelto por la Juzgadora de Instancia. En efecto, veamos por separado cada uno de los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

3.1. Sobre el régimen de guarda y custodia.

El régimen de guarda y custodia compartida ha de ser mantenido con base en dos tipos de argumentos:

a) No se han acreditado las alteraciones en que se sustenta su solicitud de modificación, o estas son insuficientes para generar el efecto modificativo interesado.

En efecto, las alteraciones que invoca la madre recurrente para reclamar la guarda y custodia exclusiva de los menores son:

- La mayor edad de los menores que actualmente tienen 6 y 9 años. Esa alteración es irrelevante a efectos modificativos, pues era perfectamente previsible al tiempo de fijarse la custodia compartida por lo que carece de la nota de imprevisibilidad exigible conforme a las consideraciones expuestas en el fundamento anterior. Es más, todos los expertos desaconsejan la custodia compartida en niños de poca edad, por lo que si ya la acordaron los progenitores cuando los niños tenían 2 y 5 años, resulta claro que actualmente es más viable y beneficiosa que entonces.

- Respecto a las dificultades de que el padre compagine la vida laboral y familiar como progenitor custodio en sus periodos, la apelante no ha probado que ello no sea posible, siendo simples alegaciones sin prueba suficiente y, por tanto, infringiendo la carga de la prueba antes comentada. Esa falta de prueba ha de perjudicar a la parte actora pues versa sobre un hecho constitutivo de su pretensión.

- Y sobre el cambio de centro escolar, tampoco aparece como un dato relevante, salvo a efectos de las prestaciones económicas con cargo al padre como más adelante veremos.

b) El régimen de custodia compartida es el más acorde al interés de los menores.

Igualmente, tampoco se comparte el argumento de que mantener la custodia compartida acordada perjudica al interés de los menores como se afirma en el recurso.

En efecto, ha de recordarse que el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar/modificar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados. Igualmente, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, este Tribunal ha de ratificar la sentencia recurrida en lo relativo al régimen de guarda y custodia compartida acordada, pues el mismo es acorde al interés de los hijos menores a los que se refiere este procedimiento, y se considera que la decisión adoptada es conforme al artículo 92 del C. Civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, dado que ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la custodia, pueden desarrollarla de forma compartida y no se aprecian circunstancias de relevancia que sean obstáculo para la misma. Concretamente, y así se recoge en la sentencia, es elemento determinante de esa modalidad de custodia el hecho de que es la que se ha venido desarrollando desde la ruptura familiar hace ya varios años al haber seguido conviviendo los progenitores, tal y como se prueba con las manifestaciones de las partes. Por tanto, la decisión adoptada aplica correctamente el interés de los menores al considerar que el cambio de custodia, de compartida a exclusiva como pide la madre, puede suponer un riesgo para los niños y no está justificado, pues el reparto de roles durante los periodos de convivencia, asumiendo la madre un mayor protagonismo en el cuidado de los menores, no puede impedir el establecimiento de un reparto del tiempo igualitario a partir de la ruptura de la convivencia bajo el mismo techo de todo el grupo familiar.

2.2. Sobre el uso de la vivienda familiar.

En el convenio cuya modificación se insta se decía (estipulación sexta) que cada progenitor residiría en la vivienda privativa que cada uno poseía.

En consecuencia, la vivienda que fue familiar perdió tal carácter con la firma del referido convenio. Y esa pérdida de la condición de vivienda familiar opera en un doble sentido: por una parte, hace ineficiente el cese de la convivencia como alteración relevante de las circunstancias concurrentes en su momento y, en consecuencia, con efectos modificativos; y, de otra, hace inaplicable el apartado primero del artículo 96 del C. Civil a los posibles efectos de atribuir el referido inmueble a la madre y a los hijos menores en este procedimiento, pues, además de desbordar el ámbito de este proceso de modificación, es reiterada la jurisprudencia ( TS, S1ª, sentencia de Pleno de 3 de marzo de 2016) que establece que en los procesos de familia solo se pueden realizar pronunciamientos de atribución de uso respecto a las viviendas que han sido domicilio familiar, condición esta que no concurriría en el supuesto de autos.

Y. aun admitiendo que cupiese un pronunciamiento en este proceso de modificación sobre el uso de dicho inmueble, como si estuviésemos en un procedimiento inicial de fijación de medidas paternofiliales, tampoco podría prosperar la pretensión de la recurrente.

En efecto, centrada la cuestión a debate sobre la atribución de una vivienda familiar en el supuesto de custodia compartida, esta Sala ha manifestado (Sentencia de 25-10-2021, ponente Sra. Puente Corral) que ello supone una situación compleja teniendo en cuenta, la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no ha realizado, existiendo un grave vacío legal. La custodia compartida, ha perdido el carácter excepcional, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas sentencias dictadas por el Supremo, que otorgan "pautas" que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o bien, en el caso que nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Por tanto, y a diferencia de los supuestos en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva ( art 96. 1 C Civil), el Tribunal Supremo ha entendido, que ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del art 96 del Código Civil - ya no existe el imperativo legal en protección de los menores- sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones ( TS. S. 593/2014 de 24 de octubre de 2014).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial dictada, viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y adaptar las resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias (" atendidas las circunstancias", "lo hicieren aconsejable", dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, que la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

En el supuesto de autos, el único motivo planteado como sustento del recurso sobre el uso de la vivienda familiar, esto es, que la recurrente representaría un interés más necesitado de protección que el padre, no puede compartirse, pues la madre, al igual que este, posee una vivienda privativa, por lo que puede cubrir sus necesidades habitacionales y las de los menores, no siendo la mayor o menor amplitud de dicho inmueble un argumento suficiente para "desposeer" al padre de un inmueble de su propiedad aunque sea temporalmente, más aún cuando tal decisión supondría la necesidad de este, y de los menores durante el tiempo que convivan con él, de buscarse otra vivienda. Por lo que, ponderando todas esas circunstancias, se considera que ni la madre representa el interés más necesitado de protección, ni, aunque lo representase, las circunstancias concurrentes permiten atribuirle a ella la vivienda que fue familiar.

3.3. R especto a las prestaciones económicas con cargo al padre.

La recurrente sustenta este motivo del recurso con el siguiente razonamiento: "Se debe aumentar la pensión de alimentos en la cuantía que el tribunal estime conveniente, puesto que, como se expone en la sentencia, existe un desequilibrio económico muy grande entre las partes, que no era conocido por mi representada en el momento de suscribir el convenio regulador, si no jamás lo hubiera firmado en esos términos. De mantenerse la pensión de alimentos en 200,00 € por niño, con el padre tendrían un nivel de vida muy superior al que tendrían con la madre, lo que no se estima adecuado para los mismos".

Por su parte la sentencia declara como hechos probados:

"-La madre se encontraba desempleada en el momento de suscribirse el convenio regulador, y en la actualidad, es funcionaria de la Autoridad Portuaria, por lo que ha de percibir unos 1.600 Euros mensuales, más dos pagas extraordinarias adicionales. Es propietaria de una vivienda en DIRECCION000, que está gravada con un préstamo hipotecario de 396 Euros mensuales, y que en la actualidad mantiene arrendado, aportando prueba que acredita que recibe 400 Euros mensuales de renta.

-La situación del demandado es la misma que la que tenía cuando suscribió el convenio regulador, pues continúa trabajando para una empresa farmacéutica, como visitador médico. Conforme a su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2.020, percibió un total, por su trabajo de 133.056 Euros brutos anuales, 83.990 Euros anuales netos, lo que prorrateado en doce meses, supone la cantidad de 6.999 Euros netos al mes. Además, de ser propietario del domicilio que ha sido familiar, es propietario de dos inmuebles en DIRECCION001 y otro, en DIRECCION002, que, según la actora, mantiene alquilados.

-El pasado año, los menores fueron matriculados en un colegio privado, en el DIRECCION003, generando importantes gastos por ello. El padre quiere mantener a los menores en este colegio, no estando de acuerdo en cambiarlos a un colegio público".

De tales hechos, claramente se deduce que las únicas alteraciones acreditadas han sido la mejor situación económica de la madre y las mayores necesidades educacionales de los hijos. Dado que esta última alteración ha supuesto que la sentencia fije con cargo al padre el pago del colegio privado, la pretensión de la apelante de que se incremente, además, la pensión de alimentos para los hijos no puede prosperar, pues no ha probado la recurrente la única alteración que podría acarrearla, cual serían unos mayores ingresos actuales del padre respecto a los que tenía cuando se fijó la pensión de 200 euros por hijo. Ha de recordarse que, conforme a lo previsto en el artículo 147 del C. Civil, la pensión de alimentos se reducirá o aumentará proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera que satisfacerlos, en este caso el padre, y al no darse la segunda de las hipótesis, pues los ingresos del padre son similares a los del año 2019, el incremento de la pensión es inviable, tal y como declara acertadamente la sentencia de instancia.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil en invocadas por la apelante, declarar inviable la acción modificativa planteada, con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Adoracion.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación