Sentencia Civil 552/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1168/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa en su justo términos, en el procedimiento ha quedado acreditado que D. Pablo y Dña Concepción contraen matrimonio bajo el régimen económico de separación de bienes el 25 de agosto de 1991 y, produciéndose la separación de facto de los cónyuges desde 2011, suscriben convenio regulador de 14 de febrero de 2012, cuando ambos hijos son menores de edad, y que es el único aprobado por la sentencia de divorcio dictada el 25 de julio de 2013. En este convenio no se hace mención alguna a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en Fuengirola, CALLE000, EDIFICIO000, Portal NUM000, ni hay un solo apartado destinado a esa cuestión, tan sólo, en el apartado 2º referido a la guarda y custodia de los hijos textualmente se dice: " los hijos del matrimonio quedarán bajo la custodia de su madre y bajo su personal cuidado en el domicilio que sea propio de ésta" y, figurándole a la esposa como domicilio en el encabezamiento del documento el que constituyó domicilio familiar, no ha sido hecho controvertido entre las partes que con dicha redacción se estaba atribuyendo a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar por estar bajo su custodia los hijos menores del matrimonio.

Con posterioridad a dicho convenio y con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio que lo aprobó, ambos cónyuges firman un acuerdo privado de 1 de julio de 2013 (cuando el más pequeño de los hijos todavía era menor de edad) que no someten a aprobación judicial y que es donde regulan, además de las cuestiones patrimoniales de los cónyuges, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en EDIFICIO000, y en el que estipulan que ambos esposos manifiestan su intención de poner en venta la vivienda que constituye el domicilio familiar en el momento en que un comprador venga dispuesto a pagar por ella un precio mínimo de 600.000 €, y durante el tiempo que transcurre antes de que la vivienda sea vendida acuerdan :

"1. Habitarán la vivienda familiar la señora Concepción y los hijos.

(..)

3. Transcurrido 5 años desde la fecha de este acuerdo, o, en todo caso llegado el día en que el hijo menor adquiera la mayoría de edad, esto es, el día NUM002 de 2017, sin haber podido vender la vivienda ni estar en alquiler en ese momento, don Pablo se trasladará a vivir a la vivienda ahora familiar, manteniendo la misma voluntad y las mismas condiciones que aquí se establecen para la venta o el alquiler de la casa, si bien, saliendo de ella doña Concepción quien deberá establecer su domicilio en otra vivienda."

Habiéndose seguido juicio ordinario número 28/2018 entre las mismas partes con la misma finalidad que se persigue en este procedimiento de modificación de medidas, esto es, la salida de la esposa del domicilio familiar para que tenga su entrada en el mismo el esposo en cumplimiento del acuerdo privado de 1 de julio de 2013, la SAP de Málaga 39/2020 de 17 de enero revoca la dictada en primera instancia (que estimó íntegramente la demanda y en su ejecución se produjo el lanzamiento de la esposa del domicilio familiar) no dando validez al acuerdo privado objeto de litis, no ratificado judicialmente y sustraído al contenido del convenio regulador que se aprobó días después en la sentencia de divorcio al considerarlo ejecutado en fraude de ley pues, al haber un hijo menor de edad, la materia que contiene no era totalmente disponible, ni quedaba sujeta con exclusividad a la autonomía de la voluntad añadiendo: "(t)odo ello sin perjuicio de las acciones que al demandante le pudieran corresponder ante la evidente alteración de las circunstancias concurrentes, conforme al apartado 3 del citado artículo 90 del Código Civil y por el procedimiento legalmente establecido por las normas procesales, que por su condición de orden público tampoco tienen carácter disponible."

Siendo ésta la situación, la demanda de modificación de medidas iniciadora de la presente litis presentada el 13 de marzo de 2020 por D. Pablo se basa en que ambos hijos, mayores de edad, viven con el padre continuadamente desde poco después del dictado de la sentencia de divorcio y que, en base a lo establecido en el acuerdo privado regulador de divorcio de fecha 1 de julio de 2013, corresponde al demandante el uso y disfrute del domicilio familiar.

La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que el cambio de circunstancias se justifica por razón del acuerdo de 1 de julio de 2013, sin que justifique tal cambio el hecho que el último progenitor que ejerció la guarda fue el demandante (ambos hijos son mayores de edad) pues el cambio de guarda se acordó por Sentencia de fecha de 19 de septiembre de 2016 a favor del padre, sin que se solicitara por tal razón el cambio de uso del domicilio; ni tampoco pueda justificar el cambio del uso del domicilio por mayor necesidad de protección habitacional del demandante o su hijos con respecto a la demandada, pues ninguna prueba en tal sentido se practicó. No podemos pasar por alto la singularidad de dicho acuerdo y sus avatares judiciales, en cuanto: a) el acuerdo es singular, pues no se explica su no incorporación al procedimiento de divorcio a fin de que también fuera aprobado, junto con el convenio regulador de 14 de febrero de 2012, por la Sentencia de divorcio de fecha 25 de julio de 2013; b) la SAP Málaga 17 de enero de 2020 revocó la Sentencia dictada por Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Fuengirola, en el que acordó dar cumplimiento al acuerdo de 1 de julio de 2013 y nos remite a este procedimiento de modificación de medidas para dar respuesta al cambio de uso del domicilio y, por otro lado, afirma la indisponibilidad del cambio de uso del domicilio en el repetido acuerdo a fecha de su firma, dada la condición de menores de los hijos.

En definitiva, concluye la sentencia de instancia en que el acuerdo de 1 de julio de 2013 carece de la virtualidad pretendida por el demandante porque es de fecha anterior a la propia Sentencia de divorcio, por lo que no son circunstancias posteriores y, porque no se aprobó judicialmente en dicha resolución .

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante en el que se solicita la revocación de la sentencia y se atribuya el uso de la vivienda que constituyó el hogar conyugal sita Fuengirola, CALLE000, EDIFICIO000, Portal NUM000, a D. Pablo quien pasará a residir en la misma en ella con sus dos hijos, en los términos establecidos en el acuerdo de 1 de julio de 2.013.

SEGUNDO.- Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa, en primer lugar, procede aclarar que la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de en la contestación el cumplimiento de que el interés más necesitado protección".

Se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012, recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijas mayores de edad por cuanto éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

Pues bien, siendo clara esta jurisprudencia, la misma se incorpora al artículo 96.1 CC en la reforma operada por Ley núm. 8/2021, de 2 de junio, precepto que establece desde entonces: (e)n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

Por lo tanto, no es controvertido que jurídicamente la mayoría de edad alcanzada por los hijos carece de incidencia en la cuestión litigiosa que se concreta, en consecuencia, en que el uso del domicilio familiar lo ostente el demandante o la demandada, con independencia de la situación de los hijos mayores de edad, lo que en este caso coincide con lo pactado por las partes en el acuerdo objeto de litis.

Aclarado lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 325/1997, de 22 abril, en relación a la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial, afirma que "en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que "se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial"; la de 26 enero 1993 "añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes"."

Esta doctrina es reiterada por la STS 758/2011 de 4 de noviembre en la que se afirma: (e)l convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3251) , que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .". Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ( RJ 2007, 7307) ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo ( RJ 2011, 3137) ).

De aquí se deduce que los cónyuges pueden pactar un contrato de alimentos en el convenio regulador, que tendrá las características del Art. 153 CC , es decir, se tratará de alimentos voluntarios, que pueden ser onerosos, en cuyo caso se regirán por lo dispuesto en el Art. 1791 CC , o gratuitos, como ocurre en este caso. El pacto de alimentos debe incluirse en esta categoría porque los contratantes no tienen ya un derecho legal a reclamárselos al haber cesado su cualidad de cónyuges.

Nada obsta a que el convenio regulador de separación regule de forma voluntaria los efectos económicos del divorcio, siempre y cuando las circunstancias lo permitan.

esta misma doctrina se reitera y en consecuencia En la sentencia recurrida no se ignora la jurisprudencia esta sala, que ha reiterado de forma clara y terminante, en concreto en sentencia de pleno 624/2011, de 5 de septiembre, Rec. 1755/2008 , que dice: "la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Esta misma doctrina se recoge en la posterior STS 528/2017 de 27 de septiembre y en las que en la misma se citan, y en aplicación de la misma al presente caso, concluimos en que el acuerdo al que llegaron los esposos el 1 de julio de 2013 es perfectamente válido al concurrir los requisitos que para ello exige el artículo 1261 CC al disponer: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia de contrato. 3º Causa de las obligaciones que se establezcan".

El convenio regulador de 1 de julio de 2013 no aprobado judicialmente se ha mantenido en el tiempo sin que ninguna de las partes haya ejercitado acción de anulabilidad en base a la concurrencia de un vicio del consentimiento, por lo tanto, dicho convenio es válido en los términos en que fueron suscritos por las partes, salvo lo que después se dirá, en virtud de la misma fuerza contractual de las obligaciones así contraídas que deberán cumplirlas, como dice el Código Civil, con el rigor y fuerza de la Ley (artículo 1091). Debe recordarse que los vicios del consentimiento dan lugar a la anulabilidad del convenio, que significa precisamente que no se produce "ipso iure" sino que debe ejercitarse por medio de una acción en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 1301 del Código Civil, la acción se extingue por el transcurso de cuatro años, de forma que la invocación de un vicio del consentimiento sólo puede ser apreciable en juicio si existe prueba cumplida de su existencia y realidad, prueba que, lógicamente, incumbe a la parte que lo alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1992 [ RJ 1992\10399], 30 de mayo de 1995 [ RJ 1995\4205], 18 de marzo de 1996 [análoga a RJ 1990\9546], AP Badajoz 11 de noviembre de 1997 [ AC 1997\2587], entre otras), y, al ser un concepto jurídico ha de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que conformen la base fáctica.

De otra parte, de esta misma doctrina resulta que la sentencia de instancia incurre en error al considerar no válido el acuerdo porque, siendo anterior a la sentencia de divorcio, no se sometió a la aprobación judicial en dicha sentencia ya que, como hemos visto, si la jurisprudencia admite la validez del convenio regulador no aprobado judicialmente en virtud de la autonomía de las partes, también entra dentro de esta autonomía de la voluntad de los cónyuges someter o no sus pactos a la aprobación por los tribunales, cuestión distinta son los efectos en cada uno de los casos.

TERCERO.- Mención aparte merece la cuestión referida a los efectos de la SAP Málaga 39/2020 de 17 de enero en el referido juicio ordinario 28/2018 que se siguió con anterioridad a éste y con su misma finalidad, con base a la cual, la parte demandada reitera la existencia de cosa juzgada .

De conformidad con lo establecido en el apartado cuarto del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, disponiendo el apartado primero del mismo artículo que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

La parte demandada ha insistido en que el acuerdo entre los cónyuges de 1 de julio de 2013 carece de validez porque así lo resolvió la SAP Málaga 39/2020 en el juicio ordinario 28/2018, lo que constituye cosa juzgada en este procedimiento de modificación de medidas, argumentación que debe rechazarse por cuanto el objeto del juicio ordinario no fue la validez o nulidad de dicho acuerdo, que contiene los pactos económicos de las partes, sino que se limitaba al cumplimiento de los acuerdos alcanzados respecto del uso del domicilio familiar, y dentro de estos límites del procedimiento en función de su objeto, dicha Sentencia calificó de fraude el acuerdo de las partes porque, siendo menor uno de los dos hijos del matrimonio, los ex cónyuges dispusieron sobre el uso del domicilio familiar sin intervención del Ministerio Fiscal ni control judicial y pretendían su cumplimiento extramuros del procedimiento de familia donde corresponde analizar estas cuestiones.

Como ya se ha dicho, dicho acuerdo contiene pormenorizada regulación de las cuestiones patrimoniales de las partes, dentro de ellas las afectantes al domicilio familiar y ya, en este ámbito, se otorga el uso del domicilio familiar a la esposa hasta que el segundo hijo cumpla la mayoría de edad, y la declaración de fraude que contiene dicha SAP exclusivamente va referida a esta última cuestión, la única que afecta al hijo menor de edad, sin que en ningún caso esta calificación de fraude pueda extenderse a la totalidad de los pactos contenidos en dicho documento que, en principio, es absolutamente válido al no haberse impugnado su validez ante los tribunales.

Por otra parte, al haber sobrepasado los hijos la edad que limita la autonomía de la voluntad de los progenitores, en el acuerdo de 1 de julio de 2013 se fija como límite temporal al uso del domicilio familiar por la esposa un abanico de fechas (dada su contradictoria redacción ) que van desde el NUM002 de 2017 - mayoría de edad del hijo menor en común de los litigantes- al 1 de julio de 2018 -transcurridos 5 años desde el convenio-, pactándose expresamente que en estos momentos la esposa debería abandonar la vivienda y trasladarse a la misma el esposo.

Cuando se interpone la demanda de modificación de medidas el 13 de marzo de 2020, ambos límites temporales se habían superado ampliamente, por lo tanto el acuerdo ha de cumplirse conforme a lo pactado que es muy claro en cuanto que los propios cónyuges, dispusieron en libre ejercicio de voluntad ex art. 1255 CC , atribuir el uso de la vivienda a la esposa y transcurrido 5 años o alcanzada la mayoría de edad del hijo menor, atribuir el uso de la vivienda al esposo, resultando artificioso que en este procedimiento se plantee la cuestión referida a la doctrina sobre el uso del domicilio familiar por los hijos mayores de edad en la jurisprudencia, porque no es un hecho discutido que fueron las partes las que acordaron la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor custodio cuando el hijo alcanzara la mayoría de edad, en consecuencia, el demandante solicita la atribución del uso del domicilio familiar en base a lo estipulado en el acuerdo que le otorga el derecho a trasladarse a la vivienda cuando se dieran los condicionantes analizados, y ello al margen de cualquier cuestión sobre los hijos desde el NUM002 de 2017 (día en el que ambos eran mayores de edad) .

En definitiva, siendo ambos hijos mayores de edad, con la presentación de la demanda de modificación de medidas iniciadora de la litis de la que trae causa el presente recurso se ha subsanado la inadecuación de procedimiento apreciada por dicha SAP Málaga 39/2020 por las anteriores razones, siendo doctrina Jurisprudencial la que declara que cuando se acoge alguna excepción queda sin decidir las cuestiones de fondo, no produciéndose la excepción de cosa juzgada, lo que permite que en ulterior proceso pueda analizarse el fondo cuando sean subsanado las causas por las que se apreció la excepción.

En los anteriores razonamiento se da respuesta a las cuestiones planteadas por ambas partes en el procedimiento, no obstante, debe añadirse que carecen de acogida los motivos alegados por la demandada en su escrito de contestación puesto que si bien es cierto que en la demanda de modificación de medidas instada en el mes de marzo del año 2016 por Don Pablo a fin de que se le atribuyera la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, lo que así se acordó en la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2016, no se interesó por el demandante la atribución del domicilio familiar ex artículo 96.1 CC, eso no es obstáculo para que, una vez que los dos hijos son mayores de edad y que han transcurrido 5 años desde el acuerdo privado, interese la atribución de dicho uso en base a lo estipulado en el convenio regulador no aprobado judicialmente de 1 de julio de 2013 al haberse pactado en éste, reiteramos, que la esposa abandonaría el domicilio familiar cuando el hijo fuera mayor de edad o cuando transcurrieran 5 años desde dicho convenio, condiciones temporales que están sobradamente cumplidas.

De otra parte, la STS 528/2017 de 27 septiembre resuelve no resultar de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda familiar cuando los propios cónyuges en convenio regulador dispusieron sobre dicho extremo en libre ejercicio de voluntad ex art. 1255 CC , por lo tanto no resulta de aplicación la doctrina del TS relativa a la mayoría de edad de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar y que debe estarse a lo dispuesto por el art. 96-3 del CC , es decir, no puede aplicarse lo dispuesto en dicho precepto respecto de la atribución temporal del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, de ahí que no proceda el juicio comparativo entre las circunstancias personales de uno y otro cónyuge a los efectos de dicho precepto.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la estimación de la demanda en los términos que se harán constar en el fallo de esta sentencia de apelación.

CUARTO.- La demandada formuló demanda reconvencional con objeto de modificar la Sentencia de modificación de medidas de 19 de septiembre de 2016 a fin de que, respecto del hijo Abel (nacido el NUM001 de 1995, de 25 años en esos momentos), se elimine su obligación de abono de la pensión alimenticia y que dicha eliminación de la obligación del abono de la pensión de alimentos tenga efectos desde la fecha de interposición de la demanda por aplicación analógica del artículo 148 del Código Civil y la jurisprudencia alegada; y, subsidiariamente, se acuerde su limitación temporal .

Respecto del hijo Alfonso (nacido el NUM002 de 1999, de 21 años), solicita que se acuerde una limitación temporal a la obligación de pago de la pensión alimenticia a su favor, y se obligue al hijo a informar anualmente a la madre de su rendimiento académico con la aportación vía correo electrónico de las calificaciones obtenidas.

La sentencia de instancia acuerda suprimir la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos a cargo de la madre , con efectos desde junio de 2021, esto es, a partir del dictado de la sentencia apelada de 24 de mayo de 2021.

Como segundo motivo recurrente se plantea que la sentencia incurre en incongruencia "ultra petita" porque extingue la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Alfonso cuando en la demanda reconvencional sólo se solicito su limitación temporal.

Respecto de esta cuestión, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita "), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 21-7-1998 ) y, al respecto, el artículo 218. 1 de la LEC dispone: Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Trasladando la anterior doctrina al presente caso, procede la estimación de este motivo recurrente pues no cabe duda de que al declarar la sentencia la extinción de la pensión alimenticia fijada a cargo de la reconveniente y a favor del hijo incurre con ese pronunciamiento en incongruencia ultra petita ya que concede más de lo pedido, debiéndose tener en cuenta que al ser los hijos del matrimonio mayores de edad, aun tratándose de un proceso de familia, está sometido al principio dispositivo y no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que pone fin al mismo ni puede dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987).

Establece el artículo 465.3 LEC: " si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso ".

Como declaran las STS de 1 de diciembre de 2011 y 17 abril de 2015, esta norma tiene como finalidad esencial evitar que en un mismo proceso se produzca una cadena de apelaciones y por esta razón se impone que, declarada la existencia de una infracción procesal en la sentencia dictada en la primera instancia, no proceda la devolución de las actuaciones a la primera instancia para que se dicte nueva sentencia, sino que sea la Audiencia Provincial quien resuelva sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso; ha sido también reiterado por la Jurisprudencia ( STS de 16 de junio 2003, con cita de varias anteriores) que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, que su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano "a quo" en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió, y que la apelación somete al tribunal "ad quem" el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, la cuestión a dilucidar en esta segunda instancia se ciñe a la procedencia o no de establecer limitación temporal a la pensión alimenticia establecida a cargo de la madre en la sentencia de modificación de medidas dictada el 19 de septiembre de 2016.

La demanda reconvencional se fundamenta exclusivamente en que el hijo Alfonso de 21 años de edad, lleva años con un escaso aprovechamiento académico, habiendo coincidido que el hijo se haya matriculado para empezar a estudiar la carrera de psicología justamente cuando el padre interpone la demanda de modificación de medidas, solicitando que se establezca un límite temporal a la misma, a lo que se opuso la parte reconvenida alegando que, estando reconocido por la reconveniente los estudios universitarios de psicología que realiza el hijo, la pensión alimenticia deberá subsistir mientras exista el estado de necesidad por el que han sido establecidos, y siempre que no exista causa imputable del alimentista, siendo imposible fijarse a priori fecha para la extinción de la obligación tal y como recoge reiterada jurisprudencia.

A fin de encuadrar la cuestión litigiosa, estable el articulo 93 CC:

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Conforme a este precepto, los progenitores están obligados a contribuir para satisfacer los alimentos de los hijos hasta que éstos obtengan ingresos propios, por lo que, a sensu contrario, cesará esa obligación cuando lo hijos sean independientes económicamente a sus progenitores, situación que ha de equipararse a la posibilidad real de serlos, y así, con la remisión que hace el párrafo segundo de dicho precepto a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, una de las normas que resulta aplicable es la contenida en el propio artículo 142 al establecer que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista aun después de haber alcanzado mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, y el artículo 152 del mismo texto legal en el que se relacionan las causas de cese de la obligación de dar alimentos, en cuyo apartado 3º prevé que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia", y en el apartado 5º establece como causa del cese de la obligación alimenticia "cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, si la necesidad de aquel provenga de la mala conducta o falta de aplicación del trabajo, mientras subsista dicha causa."

En el presente caso, consta aportado en las actuaciones la matrícula del hijo en el grado de psicología el 1 de octubre de 2020 en la UNED, cuando tiene 20 años, en consecuencia, no habiéndose practicado ninguna otra prueba al respecto, debe considerarse acreditado que, sin perjuicio de que el hijo haya sufrido algún pequeño retraso en su trayectoria académica, continúa sus estudios normalmente, por lo tanto, continúa la obligación alimenticia de los progenitores que describe el artículos 142 CC.

No obstante, procede la limitación temporal a esa pensión alimenticia solicitada en la demanda reconvencional, la que se fija en dos años a partir del dictado de esta sentencia de apelación, al considerarse prudencialmente que en ese tiempo el hijo, que ya habrá cumplido los 25 años, ha podido terminar sus estudios y formación para incorporarse plenamente al mundo laboral, teniendo en cuenta también que el hijo debe contar con otras fuentes de ingresos pues, como se recoge en la sentencia recurrida, constan cuentas bancarias titularidad del hijo con un saldo de unos 20.000 €.

SEXTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.